Los Acuerdos de Niveles de Servicio (ANS) en la Contratación Estatal: Naturaleza, Descuentos Directos y la Frontera del Debido Proceso

 

En la contratación pública colombiana, la adopción de herramientas gerenciales del sector privado genera múltiples discusiones con los principios clásicos del Derecho Administrativo. Uno de los debates más recurrentes gira en torno a los llamados Acuerdos de Niveles de Servicio (SLA, o ANS). Concebidos en el ámbito de las tecnologías de la información para regular la calidad, disponibilidad y velocidad de prestaciones técnicas, los ANS se han expandido a toda clase de contratos complejos de servicios del Estado.

 Sin embargo, esta expansión se topa con una barrera conceptual: ¿qué ocurre cuando el contratista no cumple los indicadores pactados? Con frecuencia, las entidades públicas aplican descuentos inmediatos alegando ejecución defectuosa, mientras que los contratistas argumentan que dichas retenciones configuran multas aplicadas de forma unilateral sin el debido proceso legal.

 A través del Concepto C-1078 del 19 de agosto de 2026, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sistematizó el régimen de los ANS en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, construyendo pautas indispensables para la correcta estructuración y ejecución de estas cláusulas.

 ¿Cuál es el marco regulatorio de los ANS en los contratos estatales ordinarios?

A diferencia de los contratos de Asociaciones Público Privadas (APP) —donde la Ley 1508 de 2012 sí prevé en su artículo 5 que la retribución al inversionista privado está sujeta a niveles de servicio y permite deducciones directas por dicho concepto—, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contiene una regulación expresa de los ANS.

Por esta razón, Colombia Compra Eficiente dictamina que los ANS constituyen una figura atípica en la contratación pública ordinaria. Su inserción y validez en los contratos del Estado se sustentan directamente en el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual consagra el principio de autonomía de la voluntad privada y faculta a las entidades estatales para pactar todos aquellos acuerdos que requieran para el cumplimiento de los fines estatales y el interés general.

Desde la perspectiva del Código Civil (artículo 1501), los ANS encajan en la categoría de cláusulas accidentales, caracterizándose por ser de naturaleza accesoria, innominada, onerosa y conmutativa. Si bien las partes tienen la facultad de definir si regulan obligaciones de medios o de resultado, la costumbre técnica los asocia de forma ordinaria a obligaciones de resultado, donde el contratista se obliga a cumplir con los hitos de calidad, oportunidad o desempeño pactados en los documentos del proceso.

 ¿La aplicación de descuentos por ANS constituye una multa o una modificación de la contraprestación?

La naturaleza jurídica del descuento no es única, sino que depende estrictamente de la forma en que las partes lo hayan diseñado en el pliego de condiciones y la minuta contractual:

• El descuento como menor valor causado (Ajuste del precio por cumplimiento alternativo): Cuando el contrato establece que la retribución económica del contratista está directamente vinculada al nivel de rendimiento del servicio efectivamente prestado, un cumplimiento inferior al estándar acordado genera, por simple conmutatividad contractual (artículos 1495 y 1602 del Código Civil), una remuneración proporcionalmente menor. En este supuesto, el descuento no constituye una multa unilateral, ni tampoco encuadra en la compensación civil en los términos de los artículos 1625.5 y 1714 del Código Civil, pues no se extinguen dos obligaciones recíprocas preexistentes. Simplemente, los recursos retenidos nunca ingresan al patrimonio del contratista, puesto que, al prestarse un servicio parcial o defectuoso, el derecho al reconocimiento de la totalidad del pago jamás se causó a su favor.
• El descuento como sanción resarcitoria o punitiva: Por el contrario, si el contrato establece un precio fijo e incondicionado por la prestación del servicio y tipifica el descuento por incumplimiento de los ANS como una sanción orientada a castigar el retardo o el incumplimiento de hitos provisionales de ejecución, la figura transmuta en una sanción de naturaleza de multa o cláusula penal pecuniaria. Aquí sí se pretende extinguir una deuda de remuneración a través de la compensación de las multas impuestas unilateralmente por la entidad estatal.

¿Es necesario tramitar el procedimiento sancionatorio de la Ley 1474 de 2011 para aplicar deducciones por ANS?

La respuesta a este interrogante se encuentra ligada a la estructuración de la cláusula:

Si los descuentos están configurados como un ajuste de retribución por cumplimiento alternativo, no se requiere que la entidad estatal adelante el procedimiento administrativo sancionatorio regulado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Como el descuento se limita a tasar el menor valor del servicio conforme a las reglas contractuales, la entidad puede aplicar la deducción directamente sobre la factura o mediante la exigencia de una nota crédito.

Sin embargo, si el ANS se pactó con un enfoque sancionatorio (multas o cláusula penal), la entidad pública tiene vetado aplicar descuentos directos de forma automática. Deberá convocar y desarrollar el procedimiento administrativo regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, respetando todas las etapas procesales (formulación de cargos, descargos, práctica de pruebas y expedición del acto motivado susceptible de recurso). Omitir este trámite vicia la deducción de nulidad.

¿Qué límites constitucionales regulan el pacto y aplicación de los ANS?

Aunque el principio de autonomía de la voluntad es amplio para consagrar niveles de servicio y deducciones, Colombia Compra Eficiente precisa que la potestad de las entidades públicas no es absoluta ni puede decantar en la arbitrariedad. Se identifican límites sustanciales de orden público:

1. Prohibición de encubrimiento sancionatorio: Las entidades públicas no pueden estructurar un ANS de forma que camufle la imposición de multas o sanciones punitivas reales para eludir el debido proceso legal.
2. Garantía del debido proceso mínimo contractual: Incluso en aquellos supuestos donde se aplican descuentos automáticos por ajuste de precio (sin audiencia del artículo 86), se debe garantizar el principio del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. El contratista tiene derecho a un procedimiento mínimo preestablecido en el contrato para conocer los informes de medición técnica de la supervisión, controvertir los resultados de la métrica de los ANS y formular reclamaciones antes de que se autorice la deducción y facturación del menor valor.
3. Proporcionalidad y razonabilidad: Los términos y fórmulas del ANS deben guardar una relación técnica y equilibrada con la gravedad de la desatención del servicio y su impacto real en los fines de la entidad.
4. No vaciamiento del derecho al pago: La aplicación de las métricas de descuento en ningún caso puede traducirse en el desconocimiento de las prestaciones que el contratista efectivamente ejecutó a satisfacción de conformidad con el objeto contractual.
5. Tipificación precontractual obligatoria: Los indicadores, rangos de tolerancia, fórmulas de descuento y procedimientos de aplicación deben estar detallados minuciosamente desde la etapa precontractual (estudios previos y pliegos de condiciones) en virtud de los principios de planeación y tipicidad contractual. Si se aplican criterios imprevistos, se rompe la ecuación económica del contrato, vulnerando el equilibrio financiero pactado al estructurar la propuesta original.

  

Implicaciones Prácticas para la Contratación Estatal

 El Concepto C-1078 de 2026 ofrece pautas indispensables para mitigar riesgos en la gestión contractual pública:

• Para los estructuradores jurídicos de las entidades: Es necesario abandonar las cláusulas de descuentos automáticos de plano que no consagren un espacio previo de contradicción técnica. Cada indicador debe justificarse técnicamente desde los estudios previos y clasificarse expresamente como un ajuste proporcional de tarifa o retribución variable, no como sanción.
• Para los supervisores e interventores: Su rol bajo los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 es estrictamente técnico, declarativo y probatorio. Tienen el deber de documentar fáctico-técnicamente las métricas de los ANS mediante informes consolidados, pero carecen de competencia para condonar de mutuo acuerdo los descuentos o modificar las condiciones de la minuta.
• Para los contratistas del Estado: Representa un escudo jurídico. Permite objetar descuentos arbitrarios aplicados sin soporte técnico o sin el procedimiento previo de contradicción pactado en el contrato.

El éxito de los Acuerdos de Niveles de Servicio radica en el rigor técnico de su estructuración precontractual. Diseñar ANS con fórmulas de ajuste de retribución variable amparadas en la conmutatividad contractual es el mecanismo idóneo para salvaguardar el erario sin sobrecargar a las entidades con trámites sancionatorios unilaterales, garantizando siempre el respeto por el debido proceso mínimo.

 

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Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en contratación estatal

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El Fraccionamiento del Objeto Contractual en Colombia: Guía Práctica para Identificar la Unidad del Objeto y Prevenir Riesgos Disciplinarios y Fiscales

 En la práctica diaria de la contratación pública en Colombia, las entidades estatales enfrentan constantemente el desafío de estructurar sus compras de manera ágil y oportuna. Bajo la urgencia de ejecutar metas presupuestales o de suplir necesidades apremiantes de funcionamiento, se suele incurrir en una de las conductas más severamente investigadas y sancionadas por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República: el fraccionamiento de contratos.

Esta figura, que ha transitado desde una prohibición aritmética estricta bajo los antiguos estatutos fiscales hacia una interdicción de carácter sustancial en el marco de la Ley 80 de 1993, constituye uno de los mayores riesgos para la seguridad jurídica de los ordenadores del gasto y los asesores precontractuales. Este artículo analiza con rigor técnico-jurídico los linderos entre la planeación contractual legítima y la fragmentación ilegal del objeto, aportando subreglas jurisprudenciales claras para prevenir riesgos y guiar la gestión pública ordinaria.

 ¿Cómo define la jurisprudencia el fraccionamiento contractual y cuáles son sus elementos constitutivos?

El fraccionamiento del objeto del contrato estatal es una práctica mediante la cual se dividen de manera artificial e injustificada las prestaciones que integran una unidad natural de objeto, con el propósito o el efecto de eludir los procedimientos de selección competitivos y formales previstos en la ley (tales como la licitación pública o la selección abreviada) para someter la contratación a trámites simplificados y de menor exigencia publicitaria, como la mínima cuantía o la contratación directa.

Aunque la Ley 80 de 1993 no contiene un artículo prohibitivo explícito similar a los estatutos anteriores, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han señalado de manera unánime que su proscripción es implícita y se deriva de los principios de transparencia, economía, planeación y selección objetiva.

Para la configuración del fraccionamiento contractual ilegal se requiere la concurrencia probada de dos elementos:

1. Elemento Objetivo (Separación artificial de la unidad natural del objeto): Que las prestaciones de los contratos celebrados de forma separada correspondan a una misma especie técnica, satisfagan una finalidad común o presenten una relación de interdependencia funcional tal que la no ejecución de una de ellas frustre o altere la utilidad de las demás.
2. Elemento Subjetivo o Teleológico (Finalidad o intención elusiva): Que dicha desarticulación material se realice con el fin de burlar los topes de cuantía establecidos en la ley y evitar un proceso de convocatoria pública abierto a la libre concurrencia de oferentes.

La concurrencia de estos factores da lugar a la nulidad absoluta del negocio jurídico por causa u objeto ilícito, de acuerdo con los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, además de las responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales para los servidores involucrados.

¿La destinación a programas sociales o a dependencias internas diferentes justifica la separación de contratos con un mismo objeto material?

No. Esta es una de las defensas más comunes presentadas por los funcionarios públicos ante las investigaciones disciplinarias, pero ha sido rechazada de fondo por los altos tribunales. En la Sentencia  del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 11001-03-25-000-2012-00141-00 (0608-2012) del 10 de febrero de 2022] se confirmó la destitución e inhabilidad por doce años de una exsecretaria de Desarrollo Social por celebrar de manera consecutiva contratos de sonido y animación musical mediante mínima cuantía. La exfuncionaria alegó que los contratos se dirigían a programas sociales con metas presupuestales autónomas (uno para un tema.  y otro para el programa del "Adulto Mayor").

El Consejo de Estado determinó que la "unidad de objeto" se define por el contenido material y técnico de las obligaciones pactadas —en este caso, la prestación de servicios de amplificación y espectáculos musicales— y no por el programa presupuestal de destino o la población beneficiaria del gasto social. Dado que las prestaciones materiales eran de la misma especie técnica y la necesidad era previsible al inicio de la vigencia, la entidad tenía la obligación legal de consolidar el presupuesto global e iniciar el proceso de selección abreviada de menor cuantía correspondiente, garantizando así la publicidad y la participación de múltiples interesados.

¿Cuál es la diferencia técnica entre el fraccionamiento contractual ilegal y la legítima adjudicación por lotes o segmentos?

La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, mediante el Concepto  C-305 de 2025, aclara de manera precisa que se debe diferenciar la fragmentación ilegal de la técnica de adjudicación por lotes o segmentos.

La división en lotes es una herramienta de contratación estratégica, habilitada por el artículo 12 de la Ley 590 de 2000 y desarrollada por el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 (Decreto 142 de 2023) , cuyo fin es segmentar técnicamente el mercado para facilitar el acceso de las MIPYMES y cooperativas a la contratación estatal.

La diferencia clave radica en el cálculo de la cuantía y el procedimiento de selección:

• En la división por lotes: La entidad estructura un único proceso de selección unificado (v.g. una Licitación Pública o Selección Abreviada de Menor Cuantía) cuya cuantía global se define mediante la sumatoria total del valor proyectado de todos los lotes. Por consiguiente, se respetan las reglas de publicidad y rigor procedimental legalmente aplicables a los contratos cuantiosos, adjudicando cada lote por separado sin eludir el control de la cuantía macro.
• En el fraccionamiento: La entidad divide la necesidad previsible en procesos de mínima cuantía totalmente independientes, abriendo invitaciones separadas para eludir el trámite de mayor cuantía global. En este escenario se vulneran los principios de selección objetiva, pues se desarticula la materia del contrato de forma artificiosa.

Para asegurar un correcto ejercicio de planeación precontractual y blindar los procesos de selección ante los entes de control, los asesores jurídicos y ordenadores del gasto pueden tener en cuenta lo siguiente:

1. Diferenciación entre Género y Especie: No existe obligación legal de agrupar en un único proceso prestaciones que pertenezcan genéricamente a la misma rama de la actividad estatal (v.g. "obras civiles" en corregimientos diferentes o "consultorías autónomas"). Sin embargo, es obligatorio unificar las prestaciones pertenecientes a la misma especie técnica (v.g. reactivos específicos para laboratorios, mampostería común, o suministros estandarizados de aseo), si se ejecutan en un mismo período y se cuenta con la previsión presupuestal desde el inicio del ejercicio fiscal.
2. Uso de Contratos a Monto Agotable: Ante necesidades de bienes o servicios cuya cuantificación exacta fluctúe (como insumos, elementos para mantenimientos, alquiler de sillas por evento), la entidad puede estructurar un único proceso por el sistema de precios unitarios y monto agotable. Esto permite ejecutar órdenes de servicio contra demanda real sin incurrir en fraccionamiento por semestres o facultades.
3. Límite de Proveedor Único: La fragmentación precontractual no se configura si se demuestra técnicamente en los estudios previos que un numero limitado de proveedores cuenta con patente exclusiva o licenciamiento de uso único en el mercado, lo cual justifica celebrar de forma directa minutas independientes o procesos fraccionados con especificaciones técnicas muy concretas y exclusivas. El Consejo de Estado ratificó esta subregla en el caso de FORPO (2024), donde las siete estaciones de policía se contrataron individualmente al ser el contratista el único titular de la patente "milibastions" indispensable para las necesidades técnicas de cada corregimiento.

 El fraccionamiento del objeto contractual no es una conducta que exija demostrar dolo de desfalco al erario; se configura por el mero quiebre artificial de la unidad del contrato con el efecto de burlar los procedimientos competitivos de selección objetiva. Las entidades públicas deben comprender que la agilización de la gestión contractual jamás justifica evadir las cuantías exigidas por la ley. Consolidar compras previsibles de la misma especie técnica y acudir a la división legítima por lotes o contratos de monto agotable son los únicos caminos viables para compatibilizar la eficiencia operativa con el marco normativo de la Ley 80 de 1993.

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 Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en contratación estatal

Calamidad Pública y Urgencia Manifiesta en Colombia: Guía de Contratación Estatal ante Desastres Naturales

 

El sismo registrado hoy, 10 de agosto de 2026, en el departamento del Chocó reabre un debate jurídico de magnitudes colosales sobre la correcta gestión de la compra pública en situaciones de desastre natural. 

La emergencia exige seguir correctamente los procedimientos. Ante la inminente devastación que afecta a múltiples municipios y departamentos aledaños, la presión por ejecutar recursos de manera inmediata no puede convertirse en una licencia administrativa para eludir el bloque de legalidad que rige la contratación del Estado. El ordenamiento jurídico colombiano establece un marco estricto que equilibra la celeridad de la atención humanitaria con la protección del erario, imponiendo responsabilidades personales e institucionales ineludibles para los ordenadores del gasto en todos los niveles de la administración pública.

La improvisación es la antesala del detrimento patrimonial y de las investigaciones disciplinarias. Las normas continúan vigentes siempre. Aunque la urgencia manifiesta y el régimen especial de gestión del riesgo flexibilizan los procedimientos ordinarios de selección como la licitación pública, las entidades públicas no quedan eximidas de planear sus adquisiciones ni de documentar la razonabilidad económica de los precios pactados en el mercado. El sismo de hoy demanda soluciones rápidas, pero estas deben estructurarse bajo el amparo de los pronunciamientos más recientes de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente y la Contraloría General de la República.

Preguntas Frecuentes sobre la Contratación de Emergencia

¿Es suficiente declarar la calamidad pública para contratar directamente bajo urgencia manifiesta? 

La respuesta es un rotundo no. De acuerdo con el marco normativo consolidado de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1523 de 2012, para acudir legalmente a la causal de contratación directa por urgencia manifiesta se requiere inexorablemente la expedición de dos actos administrativos de forma concurrente. El primer acto administrativo corresponde a la declaratoria formal de la situación de calamidad pública por parte del alcalde o gobernador en su respectivo ámbito territorial, o de desastre por parte del Presidente de la República. Posteriormente, cada entidad estatal que requiera celebrar contratos de forma directa para conjurar la crisis debe proferir su propio acto administrativo motivado declarando la urgencia manifiesta.

Los ministros y directores de establecimientos públicos carecen de competencia para decretar calamidades territoriales. La jerarquía administrativa se respeta. Estos funcionarios del orden nacional o descentralizado deben esperar con prudencia la expedición del decreto de calamidad pública emitido por el mandatario local o departamental para proceder a fundamentar fáctico y jurídicamente su propia urgencia manifiesta. La omisión de esta dualidad de actos administrativos vicia de nulidad absoluta el procedimiento contractual por falta de competencia y pretermisión de formalidades obligatorias, exponiendo a los ordenadores del gasto a gravísimas sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación.

¿Qué entidades se benefician del régimen contractual exceptuado del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012?

El beneficio es sumamente restringido. Únicamente los contratos celebrados por la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, las entidades ejecutoras que reciban dichos recursos, o las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, están exceptuados del Estatuto General de Contratación. Estos negocios jurídicos se someten formalmente a las reglas de la contratación entre particulares y al derecho privado, lo que dinamiza enormemente los tiempos de respuesta frente a catástrofes de gran escala como el sismo que hoy nos aflige. No obstante, este régimen exceptuado conserva la obligación permanente de cumplir con los principios de la función administrativa y la gestión fiscal previstos en la Constitución Política.

¿Se pueden realizar adiciones contractuales por encima del cincuenta por ciento en contratos amparados bajo la Ley 1523 de 2012?

La autonomía de la voluntad impera. A diferencia de los contratos estatales comunes regidos por el Estatuto General de Contratación Pública, cuya adición está rígidamente limitada a la mitad del valor inicial en salarios mínimos, los contratos de emergencia bajo el régimen especial de la Ley 1523 no cuentan con este tope legal en el derecho privado. Colombia Compra Eficiente ha determinado que el límite para realizar adiciones en estos negocios excepcionales estará fijado únicamente por lo establecido en el manual de contratación de cada entidad. Por consiguiente, ante el absoluto silencio de esta herramienta, el ordenador del gasto podrá adicionar el contrato en el porcentaje razonable que estime necesario para culminar exitosamente la reconstrucción o rehabilitación de la infraestructura devastada.

¿Pueden las entidades con régimen contractual de derecho privado declarar de forma unilateral el siniestro de las pólizas de cumplimiento?

La autotutela ejecutiva fue abolida. El Consejo de Estado modificó sustancialmente su jurisprudencia anterior y determinó con total claridad que las entidades estatales que se rigen por el derecho privado carecen de la facultad para proferir de manera unilateral actos administrativos que declaren el siniestro o el incumplimiento contractual. Al actuar en el mercado público bajo las normas del derecho privado, estas entidades deben someterse de manera obligatoria al trámite común de reclamación y objeción ante las compañías aseguradoras establecido en el Código de Comercio. Si la aseguradora objeta de manera justificada la reclamación, la entidad estatal no podrá imponer su decisión de plano, viéndose obligada a demandar ante el juez del contrato para demostrar el perjuicio real.

¿Aplica el control inmediato de urgencia manifiesta de la Ley 80 a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP)?

El control de urgencia no procede. Colombia Compra Eficiente determinó que, debido a su régimen contractual especial dominado prevalentemente por el derecho común, las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas o privadas no quedan cubiertas por el deber formal de enviar sus contratos de emergencia de manera inmediata a las contralorías territoriales bajo las reglas del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, esta exclusión procedimental no significa en absoluto una desregulación o un cheque en blanco para el manejo de los fondos del Estado. Estas empresas permanecen plenamente sujetas a la vigilancia y control fiscal posterior y selectivo regulado de forma general por la Ley 610 de 2000 y el Decreto 403 de 2020 para defender el patrimonio de la Nación.

Implicaciones Prácticas para la Contratación Estatal

La inmediatez en la atención de la emergencia sísmica no suspende de ninguna manera la vigencia del principio de planeación contractual mínima. La planeación mínima evita detrimentos. Aunque las entidades bajo urgencia manifiesta queden eximidas de elaborar estudios y documentos previos, tanto la Contraloría General de la República como la Agencia Nacional de Contratación Pública exigen contar con un soporte técnico idóneo que justifique la necesidad del objeto, el análisis de mercado de precios unitarios y presupuestos detallados de obra. La absoluta carencia de soportes documentales y financieros constituye un indicio evidente de una deficiente gestión fiscal, la cual será severamente sancionada por los entes de control posterior cuando se evalúe la razonabilidad económica de la inversión pública.

Existe una prohibición absoluta de utilizar las declaratorias excepcionales de calamidad o de urgencia para financiar proyectos estructurales ordinarios preexistentes. El nexo causal es obligatorio. La jurisprudencia del Consejo de Estado y las directrices de la Contraloría advierten de manera diáfana que solo se pueden celebrar directamente contratos que tengan una relación de conexidad material, funcional y temporal directa e de forma inequívoca con la mitigación de los perjuicios de la catástrofe. Ejecutar bajo la contratación de emergencia obras estructurales de largo aliento que ya se encontraban planeadas o que obedecen a necesidades de la administración pública con anterioridad al terremoto de hoy constituye una clara desviación de poder y una falsa motivación del acto administrativo. Esta mala práctica vulnera de forma insanable el principio constitucional de transparencia y de selección objetiva, acarreando responsabilidades de carácter penal, disciplinario y fiscal para los servidores involucrados.

La trazabilidad absoluta de cada recurso público invertido en el Chocó y en sus departamentos aledaños protegerá la legitimidad de las decisiones administrativas. La transparencia blinda la gestión. Todos los ordenadores del gasto municipal y departamental deben registrar detallada e inmediatamente cada contrato de emergencia en la plataforma transaccional SECOP II, respetando con pulcritud los estándares de publicidad y libre concurrencia previstos en la ley. El sismo de hoy requiere que actuemos con empatía y rapidez extrema, pero jamás podemos olvidar que el estricto cumplimiento de los procedimientos y principios constitucionales de la función administrativa y la moralidad pública es el único camino viable para garantizar el bienestar de la ciudadanía sin poner en riesgo la estabilidad de nuestras instituciones democráticas.

Ver algunos conceptos sobre el tema en el siguiente enlace: click aqui

Alejandro Ariza · Asesor en Contratación Estatal

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Las Veedurías Ciudadanas en la Contratación Estatal: Límites entre la Vigilancia y la Gestión

 La participación ciudadana es un pilar fundamental del pacto social colombiano. Recientemente, la Secretaría de Educación de Funza consultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública sobre el alcance de las veedurías en la estructuración de procesos. La respuesta, contenida en el Concepto C-960 de 2026, constituye una pieza doctrinal imprescindible para entender la interacción entre la administración y los ciudadanos.

¿Qué es una Veeduría Ciudadana y cuál es su marco normativo?

De acuerdo con el documento fuente, la veeduría ciudadana es un mecanismo democrático de representación que permite a los ciudadanos y organizaciones comunitarias ejercer vigilancia sobre la gestión pública. Esta figura no opera de forma aislada, sino que se inserta en un sistema normativo jerárquico:

• Constitución Política (Artículos 2 y 270): Establece como fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y organiza los sistemas para vigilar la gestión pública.
• Ley 80 de 1993 (Artículo 66): Dispone que todo contrato celebrado por entidades estatales está sujeto a vigilancia ciudadana.
• Ley 850 de 2003: Regula específicamente el objeto y funcionamiento de las veedurías, permitiéndoles ejercer vigilancia preventiva y posterior mediante recomendaciones escritas.
• Ley 1757 de 2015: Es la norma que regula el Control Social a lo Público, definiéndolo como el derecho y el deber de participar en la vigilancia de la gestión pública y sus resultados.

Preguntas Frecuentes sobre la participación en los procesos de selección

¿Tienen las veedurías facultades para elaborar los estudios previos?

No. El concepto aclara que la función de vigilancia no otorga facultades para participar directamente en la elaboración, construcción o definición de los estudios previos, análisis del sector, estudios de mercado o matrices de riesgo. Esta actividad corresponde exclusivamente a la entidad contratante en ejercicio de su autonomía administrativa.

¿Cuándo puede una veeduría ejercer el control social?

El control social es transversal y no tiene un ámbito temporal restringido. Según la Agencia, puede adelantarse en cualquier modalidad de contratación y en todas sus etapas: desde la planeación contractual, pasando por la adjudicación y ejecución, hasta después de finalizada la misma.

¿Cuál es el deber de la entidad frente a las observaciones de los ciudadanos?

Las entidades estatales tienen la obligación de garantizar el derecho al control social y facilitar el suministro de información. En la fase precontractual, si se presentan observaciones a los documentos del proceso, la administración debe dar una respuesta fundamentada y motivada, ya sea para acogerlas o rechazarlas. No existe la obligación de "obedecer" la recomendación, pero sí de analizarla técnica y jurídicamente.

¿Qué sucede si una observación llega fuera de los plazos del cronograma?

Aquí entra en juego el principio de economía y la preclusividad de los términos (Art. 25, Ley 80 de 1993). El derecho a presentar observaciones debe ejercerse dentro de los plazos establecidos en la ley y el cronograma del proceso. Si la observación es extemporánea, la entidad debe limitarse a rechazarla por tal motivo antes de iniciar la siguiente etapa.

Implicaciones prácticas para la contratación estatal

El Concepto C-960 de 2026 refuerza un equilibrio necesario. Para las entidades, representa la tranquilidad de que su autonomía administrativa para definir condiciones técnicas, jurídicas y financieras permanece intacta. La veeduría actúa como un observador cualificado que puede hacer uso de instrumentos como peticiones, denuncias, acciones de tutela o participación en audiencias públicas, pero no como un co-administrador.

En definitiva, la transparencia en la contratación estatal no se logra permitiendo que la ciudadanía asuma roles de funcionario público, sino garantizando que cada ciudadano tenga la información necesaria para cuestionar y que cada funcionario tenga la capacidad técnica para responder.

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Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Esttal

 

La excepción de contrato no cumplido: ¿escudo legítimo o riesgo de caducidad?

La ejecución de la obra pública en Colombia es, con frecuencia, un ejercicio de resistencia frente a la improvisación. En ese escenario, muchos contratistas asumen que ante cualquier asomo de mora por parte de la entidad estatal, tienen el derecho automático de suspender sus obligaciones. Nada más alejado de la realidad jurídica actual. El Consejo de Estado ha venido trazando una línea divisoria muy delgada, pero firme, entre el equilibrio sinalagmático y el abandono unilateral. ¿En qué consiste realmente esta figura y bajo qué reglas de oro la está evaluando hoy el juez administrativo?

La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) es un mecanismo defensivo de carácter sinalagmático basado en el artículo 1609 del Código Civil. Es, en esencia, un escudo que permite a una de las partes abstenerse de cumplir mientras la otra no haya satisfecho sus deberes o no esté dispuesta a hacerlo. Sin embargo, en el ámbito de lo público, su aplicación es restrictiva. El contratista es, ante todo, un colaborador de la administración, y esa condición le impone el deber de perseverar en la ejecución para satisfacer el interés general, salvo que se encuentre en una situación de asfixia técnica o financiera absoluta.

Preguntas frecuentes sobre la aplicación de la Excepción.

¿Cualquier retraso de la entidad faculta a un contratista para suspender el contrato?

Definitivamente no. El incumplimiento de la administración debe situar al contratista en una "imposibilidad razonable" de cumplir sus propias obligaciones. Así lo dejó claro la sentencia 54.711 del 6 de julio de 2022, en el caso de un abogado que demandó al Departamento del Magdalena reclamando honorarios tras 20 años de servicio. En dicho fallo, se reiteró que no cualquier mora habilita la parálisis; la buena fe contractual exige que el colaborador estatal agote los medios a su alcance para continuar, pues el contrato nace para ser ejecutado. El equilibrio no es una excusa para la inacción unilateral.

¿Qué tan grave debe ser el incumplimiento de la entidad para que sea un eximente válido?

La falta debe ser la causa determinante, actual y relevante de la imposibilidad física de ejecutar la prestación. Esta subregla fue ratificada en la sentencia 61.378 del 22 de agosto de 2022, donde la Asociación AREMCA pretendió justificar el abandono de obras de control de inundación en El Banco, Magdalena, culpando a diseños defectuosos y falta de interventoría. El Consejo de Estado desestimó el argumento porque el contratista no logró probar el nexo causal directo entre las omisiones de la entidad y su parálisis final, resaltando que la excepción es un remedio extremo y no un refugio para la ineficiencia.

¿Si la entidad debe facturas al  contratista, se puede dejar de trabajar inmediatamente?

No de forma automática. La inejecución debe ser el último recurso ante una insolvencia total. En la sentencia 63.415 del 8 de abril de 2024, referida al litigio de SISA contra la Agencia Logística de las FF.MM., se determinó que si el contratista mantiene solvencia —gracias a anticipos o pagos previos—, no le es lícito abandonar el proyecto alegando deudas parciales. El juez exige probar técnicamente la quiebra del flujo de caja vinculada directamente al hecho de la administración. Es una carga probatoria draconiana que no admite simples afirmaciones contables.

¿Qué efecto tiene firmar un otrosí o una prórroga en medio de un conflicto?

Este es el punto más crítico para la defensa de un contratista hoy. Las sentencias 71.599 del 20 de abril de 2026 (Consorcio Plan Maestro Ocaña) y 72.407 del 13 de febrero de 2026 (EPM vs. Azacán) establecieron que firmar sin reserva es "sanear" las faltas previas. Si usted suscribe una modificación aceptando nuevas condiciones de plazo o alcance, y no deja constancia escrita de los incumplimientos anteriores de la entidad, el derecho presume que esos obstáculos fueron superados. Al suscribir el acta, usted genera una legítima expectativa de que podrá cumplir con lo nuevo, perdiendo el derecho a usar "pecados pasados" para justificar incumplimientos futuros. El principio de no ir contra los propios actos (venire contra factum proprium) opera aquí con todo su rigor.

Implicaciones prácticas para la contratación estatal

Para los asesores y litigantes, la enseñanza central de esta línea jurisprudencial es la rigurosidad técnica. No basta con el cruce de cartas quejándose por la falta de diseños o permisos. Es imperativo documentar el nexo causal exacto: "el hecho A de la administración imposibilitó físicamente la actividad B". Sin esa trazabilidad, el alegato de la excepción de contrato no cumplido se convierte en un bumerán que termina justificando la declaratoria de caducidad por parte de la entidad.

Para las entidades públicas, la recomendación es la documentación sistemática de los rendimientos del contratista. La jurisprudencia reciente muestra que el éxito de la administración en estos procesos depende de probar que, a pesar de sus propias fallas, el contratista tenía frentes de trabajo liberados donde pudo haber avanzado y no lo hizo por falta de capacidad operativa o financiera propia.

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Alejandro Ariza · Asesor en Contratación Estatal y estudiado de la mano con mi colega Sofia Romero Franco - Especialista en Derecho Administrativo

Riesgo de Interfaz y Defectos Ocultos: Lecciones de la Sentencia 72.839 del Consejo de Estado

La reciente jurisprudencia del Consejo de Estado ha puesto sobre la mesa un concepto que, aunque bien conocido en la gestión de proyectos, no siempre recibe el tratamiento jurídico adecuado: el riesgo de interfaz. En el fallo del 8 de mayo de 2026, la Sección Tercera analiza el colapso funcional del puente Quebrada Blanca y deja un mapa claro sobre cómo se distribuye la responsabilidad cuando el diseño y la construcción se contratan de manera independiente.

¿Por qué este fallo cambia la forma de ver la liquidación del contrato?

Históricamente, se ha creído que el acta de liquidación es el punto final definitivo para cualquier reclamación judicial. Sin embargo, la sentencia aclara que, tratándose de la garantía de calidad, el término de caducidad de dos años puede empezar a correr mucho después de liquidado el negocio.
Si un puente se entrega y liquida en abril, pero en diciembre aparecen grietas estructurales imposibles de detectar antes, el plazo para demandar nace con el hallazgo del defecto. Esto protege a la entidad de vicios ocultos, pero también exige a los contratistas mantener sus reservas y seguros de calidad vigentes y bien calculados.

Preguntas Frecuentes sobre el Riesgo de Interfaz

¿Qué es exactamente el riesgo de interfaz? 

Es la posibilidad de que las obligaciones de distintos contratistas no se articulen adecuadamente en sus puntos de contacto. Por ejemplo, cuando el diseñador entrega planos que, aunque técnicamente correctos en el papel, encuentran realidades geológicas en campo que el constructor no está obligado a investigar por su cuenta.

¿Puede la entidad alegar falta de planeación si el contratista no detectó un riesgo ambiental o geológico regional?

 No, si ese riesgo excedía el alcance geográfico o técnico del contrato. En este caso, el Fondo Adaptación pretendía que el diseñador respondiera por no advertir un fenómeno de remoción en masa que se originó a más de un kilómetro del puente. El tribunal fue enfático: el consultor cumple con lo pactado en el anexo técnico. Si la entidad limitó el estudio al "sitio del ponteadero", no puede exigir después un análisis regional.

¿Cómo se evaluó la Fuerza Mayor en este caso? 

No se usó el estándar del hombre común. Se comparó la conducta de los ingenieros con lo que otro profesional de la misma especialidad habría hecho bajo el "estado del arte" actual. Al probarse que el fenómeno fue extraordinario, profundo y súbito, se configuró la causa extraña que exoneró a todos los intervinientes.

Implicaciones prácticas para la contratación estatal

Para las entidades, el mensaje es claro: la planeación no es solo hacer estudios previos, sino prever cómo se van a integrar los distintos contratos. Si decide separar el diseño de la obra, debe crear mecanismos de coordinación explícitos o aceptar que el riesgo de interfaz queda en su cabeza.

Para los contratistas y litigantes, la enseñanza central es la defensa basada en el objeto. Un contrato de obra no es una fianza universal sobre la estabilidad de la montaña, sino una obligación de ejecutar un diseño específico. Si el diseño es fiel a los términos de referencia y la obra es fiel al diseño, el siniestro causado por factores externos no puede traducirse en una condena indemnizatoria.

Lectura a continuación:

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Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano  - Asesor en contratación estatal

El Pago de lo No Debido en la Contratación Estatal: La Remisión al Código Civil y la Inexigibilidad de la Corrección Tributaria

El ejercicio del poder impositivo por parte de las entidades territoriales en Colombia suele colisionar con los principios de equidad, justicia y proporcionalidad que gobiernan la Hacienda Pública. En el marco de la ejecución de contratos estatales, es frecuente que los departamentos y municipios apliquen retenciones en la fuente a título de estampillas locales sobre pagos que, por mandato constitucional o legal, se encuentran desgravados o exentos. Frente a la negativa sistemática de las administraciones locales de reintegrar estos dineros, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha estructurado una sólida línea jurisprudencial que fija las reglas procesales sustanciales para los contribuyentes, respaldada por la doctrina jurídica especializada de instituciones como la Universidad Externado de Colombia.

La correcta comprensión de este fenómeno exige que el asesor legal y el litigante diferencien de forma tajante entre el pago en exceso y el pago de lo no debido, pues los requisitos de procedencia, la necesidad de corregir las autoliquidaciones y los términos de prescripción varían sustancialmente entre una y otra figura.

¿Cuál es la diferencia sustancial entre un 'pago en exceso' y un 'pago de lo no debido' según las fuentes del Consejo de Estado?

La diferencia radica en la existencia de la causa legal y la configuración de la sujeción pasiva. El pago en exceso se presenta cuando el administrado efectivamente ostenta la calidad de contribuyente por haber realizado el hecho generador, pero al momento de liquidar el tributo comete un error material o matemático y cancela una suma mayor a la que legalmente le correspondía. En este escenario, la obligación sustancial existe, lo que obliga al contribuyente a modificar su autoliquidación a través del procedimiento de corrección voluntaria previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario nacional.

Por el contrario, el pago de lo no debido (o indebido) ocurre cuando el recaudo adolece de causa legal absoluta. Esto se configura en dos eventos: cuando el sujeto no realiza el hecho generador (inexistencia de sujeción pasiva) o cuando el legislador o la Constitución han determinado un trato preferencial prohibitivo, como la exención con tarifa cero o el blindaje absoluto de ciertos fondos públicos. Al no existir una norma que soporte la exigibilidad del gravamen, la obligación tributaria sustancial nunca nace en el mundo jurídico.

¿Por qué el Consejo de Estado determina que es innecesario corregir la declaración privada en el pago de lo no debido?

En los expedientes hito analizados por la Sección Cuarta (tales como las sentencias del Banco de la República en 2010 y de la Fundación Cardiovascular en 2021), la posición de la administración fiscal siempre consistió en exigir que el contribuyente modificara su declaración inicial como requisito previo a la devolución. El Consejo de Estado desvirtuó esta exigencia por considerarla procesalmente impertinente en los casos de pago de lo no debido.

La corrección voluntaria busca alterar los factores de un denuncio fiscal donde subsiste el deber de declarar. En el pago indebido, al no existir causa jurídica para el recaudo, obligar al administrado a agotar el trámite de corrección formal significaría validar una formalidad sobre el derecho sustancial. Retener los dineros bajo el pretexto de que la declaración inicial quedó en firme por falta de corrección constituye un claro enriquecimiento sin causa a favor del Estado, proscrito por el ordenamiento macro de las obligaciones.

¿Cómo opera la remisión al Código Civil y cuál es el término definitivo para usar la acción de devolución?

La normativa tributaria especial contiene un vacío estructural: define el derecho a la devolución de los pagos indebidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, pero no señala un término de prescripción específico para su reclamación, pues el plazo de dos años del artículo 854 regula exclusivamente los saldos a favor arrojados en las autoliquidaciones privadas.

Ante este vacío, los decretos reglamentarios nacionales (históricamente el Decreto 1000 de 1997, compilado en el Decreto 1625 de 2016) consagraron una norma expresa de reenvío al derecho privado. En consecuencia, el término aplicable es el de la prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Tras la modificación operada por la Ley 791 de 2002, este plazo quedó fijado en cinco (5) años perentorios. Las entidades territoriales, por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, no pueden dictar ordenanzas que reduzcan este término a dos años, debiendo subordinarse a la regla quinquenal general del orden nacional.

¿A partir de qué momento empieza a computarse el término de los cinco años de la acción ejecutiva?

La jurisprudencia unificada de la Sección Cuarta establece que el término prescriptivo de cinco años comienza a correr a partir de la fecha en que se efectuó el pago efectivo o en la que se practicó la retención en la fuente ilegal. Es en ese preciso instante en el que se consolida el detrimento patrimonial del administrado y el ingreso sin causa para el erario público, naciendo la exigibilidad del derecho de repetición. Mientras la solicitud de devolución se radique ante la administración dentro de esos cinco años, no es válido que las entidades propongan la excepción de "situación jurídica consolidada", pues el derecho se encuentra plenamente vigente.

Implicaciones Prácticas para la Defensa de Contratistas e IPS

El cruce analítico de estas reglas arroja herramientas de enorme valor práctico para el ejercicio del litigio administrativo y la consultoría corporativa:

• Protección irrestricta a los recursos del sector salud: Las retenciones por estampillas departamentales practicadas sobre pagos financiados con recursos del SGSSS son ilegales. El artículo 48 de la Constitución opera como un mandato de optimización directa que desgrava estos fondos, sin que el contratista deba probar la existencia de una ordenanza local que reconozca el beneficio. La protección cobija a la totalidad de los recursos del sistema y no únicamente a los destinados al régimen subsidiado.

• Aplicabilidad en casos expresamente excluidos: Para situaciones en las que legalmente no existe obligación tributaria alguna, se materializa la figura del pago de lo no debido. Esto por ausencia de motivo legal para soportar el pago.

•  Inaplicabilidad de restricciones locales: Los municipios y departamentos carecen de competencia para legislar términos de prescripción restrictivos en materia de devoluciones por pagos indebidos. Cualquier acto administrativo local que niegue una devolución argumentando el vencimiento de un plazo inferior a los cinco años nacionales es nulo por infracción de las normas superiores de reenvío.

• Estrategia procesal sin corrección: Frente a un cobro que carece de causa legal, el abogado no debe agotar el año del artículo 589 del Estatuto Tributario para presentar un proyecto de corrección. La solicitud de devolución se eleva directamente ante la entidad recaudadora, demostrando la ausencia de título jurídico del gravamen, aportando los comprobantes de egreso o retención, y haciendo uso del término amplio de la prescripción ejecutiva civil.

La articulación de estos presupuestos garantiza que el patrimonio de los particulares no sea absorbido de manera irregular por las tesorerías locales, obligando al Estado a comportarse bajo los mismos parámetros de licitud y buena fe que exige a los administrados en el cumplimiento de sus cargas públicas.

Fuentes:

Sentencia Consejo de Estado 24875 de 2021: 

Consejo de Estado, sentencia 16576 de 2010: Leer aquí 

Tesis: LOS PAGOS EN EXCESO Y DE LO NO DEBIDO EN MATERIA TRIBUTARIA QUE DAN DERECHO A DEVOLUCIÓN: UNA CRISIS JURISPRUDENCIAL: Leer aquí

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Por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal

El mito del borrador de liquidación: análisis de la Sentencia CE 73619 de 2026

La liquidación de los contratos estatales suele ser el escenario de las mayores batallas jurídicas entre entidades, contratistas y aseguradoras. Uno de los errores más comunes es creer que las cifras consignadas en un proyecto de acta de liquidación bilateral tienen un carácter inmutable o vinculante. El Consejo de Estado, en una providencia reciente bajo la ponencia del magistrado José Roberto Sáchica Méndez, ha despejado cualquier duda al respecto, estableciendo criterios fundamentales sobre la carga de la prueba y la integridad de los balances financieros.

¿Por qué un proyecto de acta no es un reconocimiento definitivo de obligaciones?

En el caso bajo análisis, una aseguradora pretendía la nulidad de la liquidación unilateral de un contrato de obra en Santa Marta, argumentando que la entidad había omitido reconocer más de mil millones de pesos en obras ejecutadas. Su prueba principal era un proyecto de acta bilateral que el alcalde había llegado a suscribir pero que el contratista nunca firmó.
El Consejo de Estado fue enfático: el proyecto de acta bilateral es una herramienta de negociación. Al no perfeccionarse el acuerdo, la administración recupera su potestad de liquidar unilateralmente y, en ese ejercicio, puede revisar, depurar y corregir cualquier cifra. No existe aquí una vulneración al principio de confianza legítima, pues el borrador es, por definición, provisional. La liquidación unilateral es un acto administrativo independiente que goza de presunción de legalidad.

¿Se pueden usar balances preliminares de forma parcial en un proceso judicial?

Este es quizás el aporte más valioso de la sentencia. El tribunal introdujo lo que podríamos llamar el principio de integridad del balance. La aseguradora intentó realizar una "operación selectiva": extraer del borrador de liquidación la partida que le favorecía (las obras ejecutadas no facturadas) e ignorar las partidas que le perjudicaban (obras pagadas no ejecutadas y saldos de anticipo).

La Sala determinó que esta fragmentación es jurídicamente improcedente. Un balance contractual es una ecuación integral. Si una parte invoca un documento financiero preliminar como fuente de su derecho, debe asumir la totalidad de su contenido. En este caso, al sumar y restar todas las partidas del borrador, el resultado seguía siendo una deuda cuantiosa a cargo del contratista, incluso mayor a la que finalmente se cobró en la liquidación unilateral.

¿Cómo se deben probar las obras ejecutadas y no facturadas?

La sentencia recuerda que, según el artículo 167 del Código General del Proceso, la carga de la prueba recae en quien alega el hecho. Para que una obra sea reconocida como un crédito a favor del contratista, no basta con que se mencione en un informe de interventoría de paso. Se requiere:

• Prueba de la ejecución material (mediciones, memorias de cálculo).
• Acta de recibo a satisfacción suscrita por la supervisión o interventoría.
• Evidencia de que el valor no ha sido pagado previamente.

Sin estos requisitos, cualquier reclamación se queda en el terreno de la especulación. La Sala advirtió que los informes de interventoría, por su naturaleza técnica y muchas veces preliminar, no sustituyen la eficacia probatoria de las actas parciales de obra.

Implicaciones prácticas para la contratación estatal

Para los asesores jurídicos y litigantes, este fallo deja tres lecciones claras.

1. Primero, la importancia de documentar cada metro de avance de obra en actas formales; las promesas en reuniones o borradores no tienen eco en el estrado judicial. 
2. Segundo, las aseguradoras deben ser mucho más diligentes al momento de realizar pagos bajo protesta si pretenden luego recuperar lo pagado basándose en documentos preparatorios. 
3. Finalmente, se ratifica que el patrimonio público está protegido contra errores procesales de los apoderados, pues la confesión judicial no opera contra las entidades estatales en estos términos.

En conclusión, la legalidad de un acto de liquidación unilateral no se desvirtúa con fragmentos de la negociación fallida, sino con la demostración técnica de errores en la contabilidad definitiva del contrato.

Lee la sentencia aquí:

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Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal

Identidad de género y contratación estatal: El mérito no se pierde en la transición

En el marco del mes del orgullo LGTBI, el derecho administrativo colombiano nos entrega una pieza de análisis fundamental para la justicia material. El Concepto C-1098 de 2025 emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente— aborda una problemática que afecta la dignidad y el sustento de muchos profesionales: la validez de su historial académico y laboral tras un cambio de identidad de género.

Este pronunciamiento no es un simple trámite administrativo. Representa la consolidación de una línea jurisprudencial que pone al ser humano por encima del formalismo registral. En las siguientes líneas, desglosamos por qué este concepto es una victoria para la igualdad en el mercado de las compras públicas.

¿Qué sucede con los títulos obtenidos bajo una identidad anterior?

Una de las preocupaciones más recurrentes para las personas trans es la supuesta "caducidad" o invalidez de sus diplomas de pregrado y posgrado cuando estos no coinciden con su nueva cédula de ciudadanía. La respuesta de la autoridad es diáfana: la experiencia profesional y la formación académica son hechos históricos consolidados.

El cambio de nombre o sexo en documentos oficiales es un ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica. Por tanto, no puede operar como una sanción que borre el pasado profesional del individuo. La idoneidad se evalúa sobre la persona física que ostenta el conocimiento, independientemente de la actualización de sus datos registrales.

¿Es obligatorio para las entidades reconocer la experiencia previa?

Absolutamente. El concepto señala que negar la validez de la experiencia previa constituye una barrera discriminatoria. La Corte Constitucional, en una línea que va desde la sentencia T-918 de 2012 hasta la SU-440 de 2021, ha establecido que el Estado tiene un deber reforzado de protección hacia la población con identidades de género diversas.

Cuando una entidad pública revisa una hoja de vida, su enfoque debe estar en la verificación de los requisitos de idoneidad técnica. Si existe una discrepancia nominal fruto de una transición de género, la entidad tiene el deber de armonizar la información sin que esto perjudique al aspirante. La carga de la prueba sobre la no discriminación recae, de hecho, en la entidad contratante.

¿Cómo afecta esto la naturaleza del contrato de prestación de servicios?

El contrato de prestación de servicios profesionales, regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se basa en la confianza y en la capacidad intelectual intangible del contratista. Al ser una modalidad que exige autonomía e independencia, lo que realmente importa es que la persona posea los "conocimientos especializados" requeridos para el objeto contractual.

La rigidez administrativa no puede ser una excusa para incumplir los fines esenciales del Estado. Si una persona demuestra ser la mejor calificada para apoyar la gestión pública, su identidad de género debe ser respetada como parte de su autonomía individual, mientras que su pasado profesional debe ser valorado como el activo técnico que es.

Implicaciones prácticas para la contratación estatal

Para los ordenadores del gasto y los equipos de talento humano, este concepto permite en su decantar, una ruta de acciones y recomendaciones para las entidades:

1. Debe permitirse que en las bases de datos y plataformas se pueda actualizar la identidad sin generar alertas de inconsistencia que bloqueen los procesos de contratación.
2. Capacitación en sesgos: Es imperativo que quienes evalúan propuestas comprendan que la diversidad no es un riesgo jurídico, sino un valor constitucional.
3. Evaluación sustancial: Primar la realidad de la formación y la práctica sobre la forma de los certificados antiguos.

En conclusión, el mérito y la identidad no son conceptos excluyentes. Al contrario, un sistema de contratación pública que reconoce la trayectoria de vida de sus ciudadanos, sin importar su tránsito de género, es un sistema más robusto, justo y eficiente.

Ver concepto aqui:

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Pedro Alejandro Ariza Rubiano· Asesor en Contratación Estatal

¿La obra terminada cura el incumplimiento administrativo? El rigor del Consejo de Estado en la liquidación de convenios

En el mundo de la contratación pública colombiana, existe una creencia errónea pero muy extendida: si la obra física se entregó y funciona, lo demás es "carpintería administrativa". Sin embargo, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su reciente sentencia del 28 de mayo de 2026 (Expediente 74080), ha establecido una serie de parámetros a tener en cuenta. No, la entrega del cemento no purga la falta de documentos.

Esta providencia resuelve una controversia entre el Ministerio del Interior y el Municipio de San Francisco, Putumayo, derivada de un convenio interadministrativo para la construcción de un Centro de Integración Ciudadana (CIC). El caso es una advertencia necesaria para todos los operadores jurídicos del Estado.

¿Es lo mismo el objeto del contrato que el objeto de la obligación?

Esta es la pregunta pilar que desarrolla la sentencia. Muchas veces, los contratistas y entidades confunden la finalidad macro del negocio con las prestaciones individuales. El Consejo de Estado nos recuerda que mientras el objeto del negocio jurídico se identifica con la finalidad perseguida (promover la convivencia ciudadana mediante un CIC), el objeto de la obligación es el comportamiento específico que el deudor se compromete a ejecutar (suministrar información para la liquidación).

El municipio argumentó que, al haber construido la obra y firmado prórrogas, ya había "colaborado" suficientemente. No obstante, el alto tribunal fue enfático: la obligación de entregar soportes para el balance final de cuentas es una prestación autónoma y principal. Si no se cumple esa conducta específica, hay incumplimiento, independientemente del éxito de la construcción física.

¿Se debe probar el daño para cobrar una cláusula penal si la obra fue recibida a satisfacción?

Este es quizás el punto más doloroso para el municipio demandado. Su defensa se centró en que el Ministerio no sufrió ningún daño patrimonial, pues los recursos se invirtieron y el CIC estaba operando. Sin embargo, el derecho civil aplicado a la contratación estatal establece una presunción de derecho en el artículo 1599 del Código Civil.

Cuando se pacta una cláusula penal, el acreedor queda liberado de la carga de probar el perjuicio. La ley asume que el incumplimiento en sí mismo ya genera un daño que fue tasado anticipadamente por las partes. Por lo tanto, el deudor no puede pretender exonerarse demostrando que su falta de diligencia no causó un "hueco" en las arcas del Estado. El orden administrativo es un bien jurídico protegido por la pena convencional.

¿Por qué el juez no redujo el monto de la sanción a pesar de ser un incumplimiento menor?

A menudo, los abogados invocamos la equidad para pedir que, si se cumplió con el 90% del contrato (la obra), la multa por el 10% restante (el papeleo) se reduzca proporcionalmente. Pero aquí hay una trampa contractual común.

En el convenio F-326, las partes redactaron la cláusula penal para que operara en casos de "incumplimiento parcial o definitivo". Según la jurisprudencia y la doctrina citada por el Consejo de Estado, cuando se incluye expresamente el incumplimiento "parcial", las partes están renunciando tácitamente a la reducción por cumplimiento parcial de otras obligaciones. La autonomía de la voluntad prevalece: si usted aceptó que cualquier falla, por pequeña que sea, genera la pena total, el juez debe respetar ese acuerdo.

Implicaciones prácticas para la contratación estatal

Este fallo nos deja varias lecciones que debemos implementar de inmediato en nuestras oficinas jurídicas:

1. Redacción de Cláusulas: Si representa a un contratista o municipio, evite que la cláusula penal diga "parcial o total" sin matices, pues le quita al juez la facultad de moderar la sanción.
2. Gestión Post-contractual: La liquidación no es un trámite de oficina; es una obligación contractual cuyo incumplimiento activa multas automáticas.
3. Supervisión Activa: Las entidades nacionales deben requerir formalmente la información de liquidación para constituir en mora al deudor y asegurar el cobro de las garantías o penas.
4. Cero Excusas en Convenios: El hecho de que sean dos entidades públicas "colaborando" no disminuye el rigor legal. Los convenios son contratos estatales y se rigen por la misma severidad.

En conclusión, la sentencia 74080 es un recordatorio de que en el derecho administrativo la forma es fondo. La eficiencia en la construcción de la infraestructura debe ir de la mano con la pulcritud en la gestión documental. De lo contrario, los recursos ahorrados en la obra se perderán pagando cláusulas penales por negligencia administrativa.

Ver sentencia:

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Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal