Foto: Flickr Policía Nacional CC BY-SA 2.0 - Internet - Tomado de Las2Orillas
Desde
hace algunos días, se ha generado revuelo nacional por la imposición de un comparendo que
le fue aplicado a un joven por Presuntamente comprar una empanada a una señora
que ocupaba el espacio público en las calles de la ciudad de Bogotá. La noticia
ha causado en muchos casos indignación en la gente ya que a simple vista no se
observa que en tan acostumbrada acción se esté violentando alguna norma o se
transgreda algún derecho superior, y también ha originado en otros casos la creación
de "memes" o imágenes de humor en pro de la defensa de la empanada,
del cual estoy seguro que la gran mayoría de los Colombianos hemos comprado o
degustado en espacios públicos.
Aunque
la actuación policial parezca absurda o irracional, es importante analizar
desde el punto de vista legal los problemas jurídicos que se suscitan de la acción
desplegada por la Policía Nacional, de los cuales se podrían extraer: 1) ¿Se encuentra prohibido realizar
compras en espacio público o en ventas ambulantes? ; 2) ¿Se adecúa de manera típica la compra de un alimento en
espacio público a alguna conducta establecida en el Código Nacional de Policía?
Lo
primero que hay que precisar, es que el comparendo impuesto al joven por la acción
desplegada es la contenida en el Articulo 140 Numeral 6 de la Ley 1801 de 2016
denominado "Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana", que
expresa en mencionado Artículo:
“Artículo 140. Corregido por el Decreto 555 de 2017,
artículo 11. Comportamientos contrarios al cuidado e integridad
del espacio público. Los siguientes comportamientos
son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no
deben efectuarse: […]
6. Promover o
facilitar el uso u ocupación del espacio público en violación de las normas y
jurisprudencia constitucional vigente.”
Bajo
la simple lectura del numeral antes transcrito, podemos decir sin lugar a equivocaciones,
que haciendo una interpretación literal de la conducta y adecuándola a la acción
desplegada por el ciudadano (Que solo se limita a la compra de la empanada sin
extenderse a otra), no puede predicarse que exista la intención o
"dolo" por parte del joven de --Promover o facilitar el uso u ocupación
del espacio público--, y tampoco se puede predicar que la actuación del
comprador se hubiese desplegado con la convicción de que el vendedor ocupara el
espacio público utilizado para comercializar sus productos --con violación de
las normas y jurisprudencia constitucional vigente--, siendo así es más que
claro que la compra de alimentos en vía publica no se encuentra prohibida,
toda vez que tal prohibición podría transgredir derechos fundamentales
como la Dignidad Humana, la vida y la libertad; y del mismo modo, la
conducta mencionada no se configura en si misma, en algún comportamiento que
textual y tácitamente pueda predicarse que sea susceptible de una Medida
Correctiva.
De
la descripción típica de la conducta definida en la Ley 1801 de 2016 también es
posible concluir que para que se configure una infracción se requiere la configuración
de tres elementos. (i) Que se
promueva o facilite el uso u ocupación del espacio público, (ii) que esa ocupación del espacio público se produzca en violación
de las normas y jurisprudencia constitucional vigente; y (iii) que quien promueva esa ocupación sepa que la misma se está
realizando con violación de la ley. Pensar que para que se adecúe una acción a
la atipicidad de la norma, no se requiere que el comprador sepa que el vendedor
ocupa un espacio público con violación de las normas vigentes aplicables, sería
tanto pretender que existe una responsabilidad objetiva del comprador que se
encuentra proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano, como pretender que
se debe presumir de derecho que el comprador actúa de mala fe, cuando este tipo
de afirmaciones son susceptibles de probarse.
Ahora
bien, es necesario traer a colación las definiciones que plantea la norma sobre
los términos Promover o Facilitar. Para esto, es necesario redirigirse ante el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE) en la cual se
plantea lo siguiente:
Promover:
Del lat. promovēre.
Conjug. c. mover.
1.
tr. Impulsar el desarrollo o la
realización de algo.
2.
tr. Ascender a alguien a un empleo o categoría
superiores.
Facilitar
1.
tr. Hacer fácil o posible la
ejecución de algo o la consecución de un fin.
2.
tr. Proporcionar o entregar.
Las
definiciones esbozadas anteriormente sirven para poder exponer que la actuación
del joven para que se haga acreedor de la contravención por promover la ocupación
del espacio público, debió consistir en primera medida en impulsar,
inducir con fuerza al vendedor, entregarle elementos que permitieren
desarrollar la ocupación, estimularlo para que este primero realizara el
comercio de alimentos en espacio público; y en segunda medida, que la ocupación
del espacio público fuera con violación de las normas y jurisprudencia vigente.
Luego entonces es claro que con la simple adquisición de un producto
alimenticio por parte de une persona a un vendedor ambulante, no implica que
exista promoción o facilitación alguna a la ocupación del espacio público, y no
asiste obligación alguna al comprador de saber si el vendedor ocupa el espacio
de manera ilegal.
De
igual manera, es imprescindible tener en cuenta el contenido de la Sentencia
C-211 de 2017, en la cual, al hablar del principio de “Confianza Legítima” que
se configura principalmente en situaciones de ocupación de espacio público, la
define y le da alcance de la siguiente manera:
“Para
efectos de dar aplicación al principio de confianza legítima, la Corte ha
identificado que deben concurrir los siguientes presupuestos: “(i) la necesidad de preservar de
manera perentoria el interés público; (ii)
la demostración de que el particular ha desplegado su conducta conforme el
principio de la buena fe; (iii)
la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la
Administración y el particular y, finalmente; (iv) la obligación de adoptar
medidas transitorias para que el particular se pueda acomodar a la nueva
situación creada por el cambio intempestivo de actitud por parte de la
administración”. (Subrayado propio)
Aunado
a lo anterior, es necesario reiterar que cuando se hace referencia a que el
comprador deba conocer que la conducta sea en contravía de la norma y la
jurisprudencia vigente (Como la C-211/2017), es en razón a : 1) Porque la disposición consagrada en
la Ley 1801 de 2016 se encuentra redactada de tal manera que se entienda que la
actuación deba ser dolosa o con conocimiento de causa, es decir, que el
comprador conozca tanto la infracción y como que la ocupación del espacio por
parte del vendedor es ilegal, y aun así, ejecute la conducta; y 2) Teniendo en cuenta que en Colombia
no existe responsabilidad objetiva dentro del derecho policivo, entonces sancionar
ipso facto sin tener en cuenta las premisas o elementos de la conducta,
principalmente la del conocimiento y voluntad de ejecutar la conducta, se constituiría dicha sanción en violación del
principio de la Buena Fe.
Ahora,
si bien es cierto el Código Nacional de Policía es claro y no da oportunidad en
decir que la compra de alimentos en espacio público está prohibida; tampoco
permite que de su tenor literal exista disposición que se decante a sancionar
la conducta objeto de este análisis, y mucho menos permite determinar si
con el comparendo se permite cumplir con los fines del Código de Policía en relación
al espacio público y la convivencia ciudadana.
Y
es la misma Sentencia C-211 de 2017 la que define la dirección de la actividad
de Policia en este tipo de situaciones:
“7.4. Las órdenes de policía destinadas a proteger la
integridad del espacio público deben ser proferidas respetando los principios de confianza legítima[64],
legalidad y debido proceso; cuando se trate de aplicar a los ocupantes
medidas correctivas tales como multas, decomisos o destrucción de bienes, las
autoridades, en aplicación de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, deberán considerar que se trata de un grupo social y
económicamente vulnerable y, por tanto, tendrán que adelantar programas de
reubicación u ofrecer alternativas de trabajo formal.
Las medidas policivas
no pueden ser únicamente sinónimo de represión, ellas también deben contribuir
para la solución de las causas del problema, por lo cual las autoridades deberán articular políticas
públicas encaminadas a reubicar a los trabajadores informales o, en su defecto,
a ofrecerles programas que conduzcan a su vinculación laboral en condiciones
dignas" (Negrita Propia).
Concluyendo,
acorde al caso en estudio, y teniendo en cuenta que el Código Nacional de Policía
propende por "disuadir, prevenir,
superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia"
y además en relación al espacio público busca lograr la "interacción pacifica, respetuosa, dinámica y armónica entre las
personas y con el medio ambiente", y según lo que define la H. Corte
Constitucional es necesario cuestionarse: ¿La actuación del ciudadano que
adquiere elementos a vendedores ambulantes o informales, va en contravía con la
convivencia pacífica de la sociedad? ¿Se encuentra la medida de policía, restableciendo y protegiendo la convivencia pacífica
y el orden público en pro de solucionar la informalidad?; y finalmente ¿El
principio de Buena Fe, contenido en la Confianza Legitima que pueden poseer los
vendedores informales, también puede ser
presumido en la actuación de un comprador de bienes en espacio público?.
Es necesario
tener todos los mencionados factores en cuenta, tanto por la ciudadanía en aras
de proteger los derechos otorgados por la Constitución y los Tratados
Internacionales; como por las autoridades de policía, que en su actuación
policial podrían violentar los diferentes derechos y principios fundamentales
que podrían estar en juego en este tipo de actuaciones, y que al ser afectados,
pueden no solo afectar el orden social, si no también transgredir los mismos
fines y principios que por vía legal deben ellos estar obligados a proteger.
Texto original por Holmen Martinez Calderin; arreglado, corregido y complementado con autorizacion, por Alejandro Ariza (Derecho y Ley Colombia ®)
