El ejercicio del poder impositivo por parte de las entidades territoriales en Colombia suele colisionar con los principios de equidad, justicia y proporcionalidad que gobiernan la Hacienda Pública. En el marco de la ejecución de contratos estatales, es frecuente que los departamentos y municipios apliquen retenciones en la fuente a título de estampillas locales sobre pagos que, por mandato constitucional o legal, se encuentran desgravados o exentos. Frente a la negativa sistemática de las administraciones locales de reintegrar estos dineros, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha estructurado una sólida línea jurisprudencial que fija las reglas procesales sustanciales para los contribuyentes, respaldada por la doctrina jurídica especializada de instituciones como la Universidad Externado de Colombia.
La correcta comprensión de este fenómeno exige que el asesor legal y el litigante diferencien de forma tajante entre el pago en exceso y el pago de lo no debido, pues los requisitos de procedencia, la necesidad de corregir las autoliquidaciones y los términos de prescripción varían sustancialmente entre una y otra figura.
¿Cuál es la diferencia sustancial entre un 'pago en exceso' y un 'pago de lo no debido' según las fuentes del Consejo de Estado?
La diferencia radica en la existencia de la causa legal y la configuración de la sujeción pasiva. El pago en exceso se presenta cuando el administrado efectivamente ostenta la calidad de contribuyente por haber realizado el hecho generador, pero al momento de liquidar el tributo comete un error material o matemático y cancela una suma mayor a la que legalmente le correspondía. En este escenario, la obligación sustancial existe, lo que obliga al contribuyente a modificar su autoliquidación a través del procedimiento de corrección voluntaria previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario nacional.
Por el contrario, el pago de lo no debido (o indebido) ocurre cuando el recaudo adolece de causa legal absoluta. Esto se configura en dos eventos: cuando el sujeto no realiza el hecho generador (inexistencia de sujeción pasiva) o cuando el legislador o la Constitución han determinado un trato preferencial prohibitivo, como la exención con tarifa cero o el blindaje absoluto de ciertos fondos públicos. Al no existir una norma que soporte la exigibilidad del gravamen, la obligación tributaria sustancial nunca nace en el mundo jurídico.
¿Por qué el Consejo de Estado determina que es innecesario corregir la declaración privada en el pago de lo no debido?
En los expedientes hito analizados por la Sección Cuarta (tales como las sentencias del Banco de la República en 2010 y de la Fundación Cardiovascular en 2021), la posición de la administración fiscal siempre consistió en exigir que el contribuyente modificara su declaración inicial como requisito previo a la devolución. El Consejo de Estado desvirtuó esta exigencia por considerarla procesalmente impertinente en los casos de pago de lo no debido.
La corrección voluntaria busca alterar los factores de un denuncio fiscal donde subsiste el deber de declarar. En el pago indebido, al no existir causa jurídica para el recaudo, obligar al administrado a agotar el trámite de corrección formal significaría validar una formalidad sobre el derecho sustancial. Retener los dineros bajo el pretexto de que la declaración inicial quedó en firme por falta de corrección constituye un claro enriquecimiento sin causa a favor del Estado, proscrito por el ordenamiento macro de las obligaciones.
¿Cómo opera la remisión al Código Civil y cuál es el término definitivo para usar la acción de devolución?
La normativa tributaria especial contiene un vacío estructural: define el derecho a la devolución de los pagos indebidos en el artículo 850 del Estatuto Tributario, pero no señala un término de prescripción específico para su reclamación, pues el plazo de dos años del artículo 854 regula exclusivamente los saldos a favor arrojados en las autoliquidaciones privadas.
Ante este vacío, los decretos reglamentarios nacionales (históricamente el Decreto 1000 de 1997, compilado en el Decreto 1625 de 2016) consagraron una norma expresa de reenvío al derecho privado. En consecuencia, el término aplicable es el de la prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Tras la modificación operada por la Ley 791 de 2002, este plazo quedó fijado en cinco (5) años perentorios. Las entidades territoriales, por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, no pueden dictar ordenanzas que reduzcan este término a dos años, debiendo subordinarse a la regla quinquenal general del orden nacional.
¿A partir de qué momento empieza a computarse el término de los cinco años de la acción ejecutiva?
La jurisprudencia unificada de la Sección Cuarta establece que el término prescriptivo de cinco años comienza a correr a partir de la fecha en que se efectuó el pago efectivo o en la que se practicó la retención en la fuente ilegal. Es en ese preciso instante en el que se consolida el detrimento patrimonial del administrado y el ingreso sin causa para el erario público, naciendo la exigibilidad del derecho de repetición. Mientras la solicitud de devolución se radique ante la administración dentro de esos cinco años, no es válido que las entidades propongan la excepción de "situación jurídica consolidada", pues el derecho se encuentra plenamente vigente.
Implicaciones Prácticas para la Defensa de Contratistas e IPS
El cruce analítico de estas reglas arroja herramientas de enorme valor práctico para el ejercicio del litigio administrativo y la consultoría corporativa:
Protección irrestricta a los recursos del sector salud: Las retenciones por estampillas departamentales practicadas sobre pagos financiados con recursos del SGSSS son ilegales. El artículo 48 de la Constitución opera como un mandato de optimización directa que desgrava estos fondos, sin que el contratista deba probar la existencia de una ordenanza local que reconozca el beneficio. La protección cobija a la totalidad de los recursos del sistema y no únicamente a los destinados al régimen subsidiado.
Aplicabilidad en casos expresamente excluidos: Para situaciones en las que legalmente no existe obligación tributaria alguna, se materializa la figura del pago de lo no debido. Esto por ausencia de motivo legal para soportar el pago.
Inaplicabilidad de restricciones locales: Los municipios y departamentos carecen de competencia para legislar términos de prescripción restrictivos en materia de devoluciones por pagos indebidos. Cualquier acto administrativo local que niegue una devolución argumentando el vencimiento de un plazo inferior a los cinco años nacionales es nulo por infracción de las normas superiores de reenvío.
Estrategia procesal sin corrección: Frente a un cobro que carece de causa legal, el abogado no debe agotar el año del artículo 589 del Estatuto Tributario para presentar un proyecto de corrección. La solicitud de devolución se eleva directamente ante la entidad recaudadora, demostrando la ausencia de título jurídico del gravamen, aportando los comprobantes de egreso o retención, y haciendo uso del término amplio de la prescripción ejecutiva civil.
La articulación de estos presupuestos garantiza que el patrimonio de los particulares no sea absorbido de manera irregular por las tesorerías locales, obligando al Estado a comportarse bajo los mismos parámetros de licitud y buena fe que exige a los administrados en el cumplimiento de sus cargas públicas.
Fuentes:
Sentencia Consejo de Estado 24875 de 2021:
Consejo de Estado, sentencia 16576 de 2010: Leer aquí Tesis: LOS PAGOS EN EXCESO Y DE LO NO DEBIDO EN MATERIA TRIBUTARIA QUE DAN DERECHO A DEVOLUCIÓN: UNA CRISIS JURISPRUDENCIAL: Leer aquí
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Por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal