El sismo registrado hoy, 10 de agosto de 2026, en el
departamento del Chocó reabre un debate jurídico de magnitudes colosales sobre
la correcta gestión de la compra pública en situaciones de desastre natural.
La
emergencia exige seguir correctamente los procedimientos. Ante la inminente devastación que
afecta a múltiples municipios y departamentos aledaños, la presión por ejecutar
recursos de manera inmediata no puede convertirse en una licencia
administrativa para eludir el bloque de legalidad que rige la contratación del
Estado. El ordenamiento jurídico colombiano establece un marco estricto que
equilibra la celeridad de la atención humanitaria con la protección del erario,
imponiendo responsabilidades personales e institucionales ineludibles para los
ordenadores del gasto en todos los niveles de la administración pública.
La improvisación es la antesala del detrimento patrimonial y
de las investigaciones disciplinarias. Las normas continúan vigentes
siempre. Aunque la urgencia manifiesta y el régimen especial de gestión del
riesgo flexibilizan los procedimientos ordinarios de selección como la
licitación pública, las entidades públicas no quedan eximidas de planear sus
adquisiciones ni de documentar la razonabilidad económica de los precios
pactados en el mercado. El sismo de hoy demanda soluciones rápidas, pero estas
deben estructurarse bajo el amparo de los pronunciamientos más recientes de la
Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente y la
Contraloría General de la República.
Preguntas Frecuentes sobre la Contratación de Emergencia
¿Es suficiente declarar la calamidad pública para contratar
directamente bajo urgencia manifiesta?
La respuesta es un rotundo no. De
acuerdo con el marco normativo consolidado de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1523
de 2012, para acudir legalmente a la causal de contratación directa por
urgencia manifiesta se requiere inexorablemente la expedición de dos actos
administrativos de forma concurrente. El primer acto administrativo corresponde
a la declaratoria formal de la situación de calamidad pública por parte del
alcalde o gobernador en su respectivo ámbito territorial, o de desastre por
parte del Presidente de la República. Posteriormente, cada entidad estatal que
requiera celebrar contratos de forma directa para conjurar la crisis debe
proferir su propio acto administrativo motivado declarando la urgencia
manifiesta.
Los ministros y directores de establecimientos públicos
carecen de competencia para decretar calamidades territoriales. La jerarquía
administrativa se respeta. Estos funcionarios del orden nacional o
descentralizado deben esperar con prudencia la expedición del decreto de
calamidad pública emitido por el mandatario local o departamental para proceder
a fundamentar fáctico y jurídicamente su propia urgencia manifiesta. La omisión
de esta dualidad de actos administrativos vicia de nulidad absoluta el
procedimiento contractual por falta de competencia y pretermisión de
formalidades obligatorias, exponiendo a los ordenadores del gasto a gravísimas
sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación.
¿Qué entidades se benefician del régimen contractual
exceptuado del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012?
El beneficio es sumamente
restringido. Únicamente los contratos celebrados por la sociedad fiduciaria
que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, las
entidades ejecutoras que reciban dichos recursos, o las entidades territoriales
y sus fondos de gestión del riesgo, están exceptuados del Estatuto General de
Contratación. Estos negocios jurídicos se someten formalmente a las reglas de
la contratación entre particulares y al derecho privado, lo que dinamiza
enormemente los tiempos de respuesta frente a catástrofes de gran escala como
el sismo que hoy nos aflige. No obstante, este régimen exceptuado conserva la
obligación permanente de cumplir con los principios de la función
administrativa y la gestión fiscal previstos en la Constitución Política.
¿Se pueden realizar adiciones contractuales por encima del
cincuenta por ciento en contratos amparados bajo la Ley 1523 de 2012?
La
autonomía de la voluntad impera. A diferencia de los contratos estatales
comunes regidos por el Estatuto General de Contratación Pública, cuya adición
está rígidamente limitada a la mitad del valor inicial en salarios mínimos, los
contratos de emergencia bajo el régimen especial de la Ley 1523 no cuentan con
este tope legal en el derecho privado. Colombia Compra Eficiente ha determinado
que el límite para realizar adiciones en estos negocios excepcionales estará
fijado únicamente por lo establecido en el manual de contratación de cada
entidad. Por consiguiente, ante el absoluto silencio de esta herramienta, el
ordenador del gasto podrá adicionar el contrato en el porcentaje razonable que
estime necesario para culminar exitosamente la reconstrucción o rehabilitación
de la infraestructura devastada.
¿Pueden las entidades con régimen contractual de derecho
privado declarar de forma unilateral el siniestro de las pólizas de
cumplimiento?
La autotutela ejecutiva fue abolida. El Consejo de Estado
modificó sustancialmente su jurisprudencia anterior y determinó con total
claridad que las entidades estatales que se rigen por el derecho privado
carecen de la facultad para proferir de manera unilateral actos administrativos
que declaren el siniestro o el incumplimiento contractual. Al actuar en el
mercado público bajo las normas del derecho privado, estas entidades deben
someterse de manera obligatoria al trámite común de reclamación y objeción ante
las compañías aseguradoras establecido en el Código de Comercio. Si la
aseguradora objeta de manera justificada la reclamación, la entidad estatal no
podrá imponer su decisión de plano, viéndose obligada a demandar ante el juez
del contrato para demostrar el perjuicio real.
¿Aplica el control inmediato de urgencia manifiesta de la
Ley 80 a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP)?
El control
de urgencia no procede. Colombia Compra Eficiente determinó que, debido a
su régimen contractual especial dominado prevalentemente por el derecho común,
las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas o privadas
no quedan cubiertas por el deber formal de enviar sus contratos de emergencia
de manera inmediata a las contralorías territoriales bajo las reglas del
artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, esta exclusión procedimental no
significa en absoluto una desregulación o un cheque en blanco para el manejo de
los fondos del Estado. Estas empresas permanecen plenamente sujetas a la
vigilancia y control fiscal posterior y selectivo regulado de forma general por
la Ley 610 de 2000 y el Decreto 403 de 2020 para defender el patrimonio de la
Nación.
Implicaciones Prácticas para la Contratación Estatal
La inmediatez en la atención de la emergencia sísmica no
suspende de ninguna manera la vigencia del principio de planeación contractual
mínima. La planeación mínima evita detrimentos. Aunque las entidades
bajo urgencia manifiesta queden eximidas de elaborar estudios y documentos
previos, tanto la Contraloría General de la República como la Agencia Nacional
de Contratación Pública exigen contar con un soporte técnico idóneo que justifique
la necesidad del objeto, el análisis de mercado de precios unitarios y
presupuestos detallados de obra. La absoluta carencia de soportes documentales
y financieros constituye un indicio evidente de una deficiente gestión fiscal,
la cual será severamente sancionada por los entes de control posterior cuando
se evalúe la razonabilidad económica de la inversión pública.
Existe una prohibición absoluta de utilizar las
declaratorias excepcionales de calamidad o de urgencia para financiar proyectos
estructurales ordinarios preexistentes. El nexo causal es obligatorio. La
jurisprudencia del Consejo de Estado y las directrices de la Contraloría
advierten de manera diáfana que solo se pueden celebrar directamente contratos
que tengan una relación de conexidad material, funcional y temporal directa e
de forma inequívoca con la mitigación de los perjuicios de la catástrofe.
Ejecutar bajo la contratación de emergencia obras estructurales de largo
aliento que ya se encontraban planeadas o que obedecen a necesidades de la
administración pública con anterioridad al terremoto de hoy constituye una
clara desviación de poder y una falsa motivación del acto administrativo. Esta
mala práctica vulnera de forma insanable el principio constitucional de
transparencia y de selección objetiva, acarreando responsabilidades de carácter
penal, disciplinario y fiscal para los servidores involucrados.
La trazabilidad absoluta de cada recurso público invertido
en el Chocó y en sus departamentos aledaños protegerá la legitimidad de las
decisiones administrativas. La transparencia blinda la gestión. Todos
los ordenadores del gasto municipal y departamental deben registrar detallada e
inmediatamente cada contrato de emergencia en la plataforma transaccional SECOP
II, respetando con pulcritud los estándares de publicidad y libre concurrencia
previstos en la ley. El sismo de hoy requiere que actuemos con empatía y
rapidez extrema, pero jamás podemos olvidar que el estricto cumplimiento de los
procedimientos y principios constitucionales de la función administrativa y la
moralidad pública es el único camino viable para garantizar el bienestar de la
ciudadanía sin poner en riesgo la estabilidad de nuestras instituciones
democráticas.
Ver algunos conceptos sobre el tema en el siguiente enlace: click aqui
Alejandro Ariza · Asesor en Contratación Estatal
Etiquetas SEO: Contratación Estatal, Urgencia
Manifiesta, Calamidad Pública, Gestión del Riesgo, Colombia Compra Eficiente,
Contraloría General de la República, Consejo de Estado, Ley 1523 de 2012, Ley
80 de 1993, Control Fiscal de Emergencia, Sismo Chocó 2026.
La ejecución de la obra pública en Colombia es, con frecuencia, un ejercicio de resistencia frente a la improvisación. En ese escenario, muchos contratistas asumen que ante cualquier asomo de mora por parte de la entidad estatal, tienen el derecho automático de suspender sus obligaciones. Nada más alejado de la realidad jurídica actual. El Consejo de Estado ha venido trazando una línea divisoria muy delgada, pero firme, entre el equilibrio sinalagmático y el abandono unilateral. ¿En qué consiste realmente esta figura y bajo qué reglas de oro la está evaluando hoy el juez administrativo?
La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) es un mecanismo defensivo de carácter sinalagmático basado en el artículo 1609 del Código Civil. Es, en esencia, un escudo que permite a una de las partes abstenerse de cumplir mientras la otra no haya satisfecho sus deberes o no esté dispuesta a hacerlo. Sin embargo, en el ámbito de lo público, su aplicación es restrictiva. El contratista es, ante todo, un colaborador de la administración, y esa condición le impone el deber de perseverar en la ejecución para satisfacer el interés general, salvo que se encuentre en una situación de asfixia técnica o financiera absoluta.
Preguntas frecuentes sobre la aplicación de la Excepción.
¿Cualquier retraso de la entidad faculta a un contratista para suspender el contrato?
Definitivamente no. El incumplimiento de la administración debe situar al contratista en una "imposibilidad razonable" de cumplir sus propias obligaciones. Así lo dejó claro la sentencia 54.711 del 6 de julio de 2022, en el caso de un abogado que demandó al Departamento del Magdalena reclamando honorarios tras 20 años de servicio. En dicho fallo, se reiteró que no cualquier mora habilita la parálisis; la buena fe contractual exige que el colaborador estatal agote los medios a su alcance para continuar, pues el contrato nace para ser ejecutado. El equilibrio no es una excusa para la inacción unilateral.
¿Qué tan grave debe ser el incumplimiento de la entidad para que sea un eximente válido?
La falta debe ser la causa determinante, actual y relevante de la imposibilidad física de ejecutar la prestación. Esta subregla fue ratificada en la sentencia 61.378 del 22 de agosto de 2022, donde la Asociación AREMCA pretendió justificar el abandono de obras de control de inundación en El Banco, Magdalena, culpando a diseños defectuosos y falta de interventoría. El Consejo de Estado desestimó el argumento porque el contratista no logró probar el nexo causal directo entre las omisiones de la entidad y su parálisis final, resaltando que la excepción es un remedio extremo y no un refugio para la ineficiencia.
¿Si la entidad debe facturas al contratista, se puede dejar de trabajar inmediatamente?
No de forma automática. La inejecución debe ser el último recurso ante una insolvencia total. En la sentencia 63.415 del 8 de abril de 2024, referida al litigio de SISA contra la Agencia Logística de las FF.MM., se determinó que si el contratista mantiene solvencia —gracias a anticipos o pagos previos—, no le es lícito abandonar el proyecto alegando deudas parciales. El juez exige probar técnicamente la quiebra del flujo de caja vinculada directamente al hecho de la administración. Es una carga probatoria draconiana que no admite simples afirmaciones contables.
¿Qué efecto tiene firmar un otrosí o una prórroga en medio de un conflicto?
Este es el punto más crítico para la defensa de un contratista hoy. Las sentencias 71.599 del 20 de abril de 2026 (Consorcio Plan Maestro Ocaña) y 72.407 del 13 de febrero de 2026 (EPM vs. Azacán) establecieron que firmar sin reserva es "sanear" las faltas previas. Si usted suscribe una modificación aceptando nuevas condiciones de plazo o alcance, y no deja constancia escrita de los incumplimientos anteriores de la entidad, el derecho presume que esos obstáculos fueron superados. Al suscribir el acta, usted genera una legítima expectativa de que podrá cumplir con lo nuevo, perdiendo el derecho a usar "pecados pasados" para justificar incumplimientos futuros. El principio de no ir contra los propios actos (venire contra factum proprium) opera aquí con todo su rigor.
Implicaciones prácticas para la contratación estatal
Para los asesores y litigantes, la enseñanza central de esta línea jurisprudencial es la rigurosidad técnica. No basta con el cruce de cartas quejándose por la falta de diseños o permisos. Es imperativo documentar el nexo causal exacto: "el hecho A de la administración imposibilitó físicamente la actividad B". Sin esa trazabilidad, el alegato de la excepción de contrato no cumplido se convierte en un bumerán que termina justificando la declaratoria de caducidad por parte de la entidad.
Para las entidades públicas, la recomendación es la documentación sistemática de los rendimientos del contratista. La jurisprudencia reciente muestra que el éxito de la administración en estos procesos depende de probar que, a pesar de sus propias fallas, el contratista tenía frentes de trabajo liberados donde pudo haber avanzado y no lo hizo por falta de capacidad operativa o financiera propia.
Etiquetas SEO: Contratación Estatal, Consejo de Estado, Excepción de contrato no cumplido, Ley 80 de 1993, Derecho Administrativo, Incumplimiento Contractual, Actas de Modificación Bilateral, Equilibrio Económico, Jurisprudencia Contractual Colombia, Otrosí Contratación, Caducidad del Contrato. Alejandro Ariza · Asesor en Contratación Estatal y estudiado de la mano con mi colega Sofia Romero Franco - Especialista en Derecho Administrativo
La liquidación de los contratos estatales suele ser el escenario de las mayores batallas jurídicas entre entidades, contratistas y aseguradoras. Uno de los errores más comunes es creer que las cifras consignadas en un proyecto de acta de liquidación bilateral tienen un carácter inmutable o vinculante. El Consejo de Estado, en una providencia reciente bajo la ponencia del magistrado José Roberto Sáchica Méndez, ha despejado cualquier duda al respecto, estableciendo criterios fundamentales sobre la carga de la prueba y la integridad de los balances financieros.
¿Por qué un proyecto de acta no es un reconocimiento definitivo de obligaciones?
En el caso bajo análisis, una aseguradora pretendía la nulidad de la liquidación unilateral de un contrato de obra en Santa Marta, argumentando que la entidad había omitido reconocer más de mil millones de pesos en obras ejecutadas. Su prueba principal era un proyecto de acta bilateral que el alcalde había llegado a suscribir pero que el contratista nunca firmó. El Consejo de Estado fue enfático: el proyecto de acta bilateral es una herramienta de negociación. Al no perfeccionarse el acuerdo, la administración recupera su potestad de liquidar unilateralmente y, en ese ejercicio, puede revisar, depurar y corregir cualquier cifra. No existe aquí una vulneración al principio de confianza legítima, pues el borrador es, por definición, provisional. La liquidación unilateral es un acto administrativo independiente que goza de presunción de legalidad.
¿Se pueden usar balances preliminares de forma parcial en un proceso judicial?
Este es quizás el aporte más valioso de la sentencia. El tribunal introdujo lo que podríamos llamar el principio de integridad del balance. La aseguradora intentó realizar una "operación selectiva": extraer del borrador de liquidación la partida que le favorecía (las obras ejecutadas no facturadas) e ignorar las partidas que le perjudicaban (obras pagadas no ejecutadas y saldos de anticipo).
La Sala determinó que esta fragmentación es jurídicamente improcedente. Un balance contractual es una ecuación integral. Si una parte invoca un documento financiero preliminar como fuente de su derecho, debe asumir la totalidad de su contenido. En este caso, al sumar y restar todas las partidas del borrador, el resultado seguía siendo una deuda cuantiosa a cargo del contratista, incluso mayor a la que finalmente se cobró en la liquidación unilateral.
¿Cómo se deben probar las obras ejecutadas y no facturadas?
La sentencia recuerda que, según el artículo 167 del Código General del Proceso, la carga de la prueba recae en quien alega el hecho. Para que una obra sea reconocida como un crédito a favor del contratista, no basta con que se mencione en un informe de interventoría de paso. Se requiere:
Prueba de la ejecución material (mediciones, memorias de cálculo).
Acta de recibo a satisfacción suscrita por la supervisión o interventoría.
Evidencia de que el valor no ha sido pagado previamente.
Sin estos requisitos, cualquier reclamación se queda en el terreno de la especulación. La Sala advirtió que los informes de interventoría, por su naturaleza técnica y muchas veces preliminar, no sustituyen la eficacia probatoria de las actas parciales de obra.
Implicaciones prácticas para la contratación estatal
Para los asesores jurídicos y litigantes, este fallo deja tres lecciones claras.
Primero, la importancia de documentar cada metro de avance de obra en actas formales; las promesas en reuniones o borradores no tienen eco en el estrado judicial.
Segundo, las aseguradoras deben ser mucho más diligentes al momento de realizar pagos bajo protesta si pretenden luego recuperar lo pagado basándose en documentos preparatorios.
Finalmente, se ratifica que el patrimonio público está protegido contra errores procesales de los apoderados, pues la confesión judicial no opera contra las entidades estatales en estos términos.
En conclusión, la legalidad de un acto de liquidación unilateral no se desvirtúa con fragmentos de la negociación fallida, sino con la demostración técnica de errores en la contabilidad definitiva del contrato.
Lee la sentencia aquí:
Etiquetas: Derecho Administrativo, Contratación Estatal, Consejo de Estado, Liquidación Unilateral, Carga de la Prueba, Seguro de Cumplimiento, Colombia, Jurisprudencia Contractual, Anticipos, Cláusula Penal.
Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal
Hoy se conmemora el Día del Abogado en Colombia. Ciertamente, es una fecha cuyo origen muchos desconocen. Si le preguntas al colega de la oficina vecina el porqué de la celebración, lo más probable es que responda: "No sé, solo sé que hoy se celebra".
Por eso, nos permitiremos desvelar la razón principal por la cual en Colombia se tomó el 22 de junio para agasajar a los profesionales del derecho. Y la respuesta corta es: un error en la información.
¿Cómo es esto posible? Vamos por partes.
El origen histórico: José Cristóbal Hurtado de Mendoza
El Día del Abogado en esta región del continente se instituyó originalmente en razón a la fecha de nacimiento de José Cristóbal Hurtado de Mendoza y Montilla, un destacado estadista, jurisconsulto, historiador y periodista que llegó a ser el primer presidente de la República de Venezuela en 1811.
Hurtado de Mendoza nació el 23 de junio de 1772. Tuvo una relación estrecha con nuestra historia: en 1812 se exilió en la Nueva Granada, donde se desempeñó como consejero del presidente Camilo Torres. Más adelante, a su regreso a Venezuela, fue él quien, en funciones de presidente, le otorgó a Simón Bolívar el título de Libertador.
En 1972, a solicitud de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, se instauró formalmente el 23 de junio como el Día del Abogado en ese país, en honor a su natalicio.
El desfase colombiano
Habiendo expuesto este antecedente, el Día del Abogado debió celebrarse el 23 de junio (adoptando la influencia vecina). Sin embargo, debido a la falta de precisión de los medios de comunicación de la época y al arraigo de la costumbre, en Colombia se ratificó y consolidó el 22 de junio. Una imprecisión de 24 horas que se convirtió en tradición inamovible.
El dato analítico: Existe una feliz coincidencia jurídica y cultural. El 22 de junio es también la fiesta de Santo Tomás Moro (Thomas More), el célebre canciller inglés, jurista y pensador político, declarado oficialmente por la Iglesia como el patrono de los gobernantes y los profesionales del derecho.
En el resto del continente las fechas varían notablemente:
Ecuador: 20 de febrero.
México: 12 de julio.
Argentina: 29 de agosto.
Más allá del error cronológico original, el 22 de junio es nuestra fecha. Aprovechemos este día para enaltecer la alta responsabilidad de nuestra profesión, reflexionar sobre el impacto ético de nuestro oficio y departir con los colegas.
Curiosidades que todo abogado (y ciudadano) debería conocer
1. ¿De dónde proviene la palabra "abogado"?
Deriva del latín advocatus, que a su vez proviene de la expresión “ad auxilium vocatus”: el llamado para auxiliar. Esto define la esencia de la abogacía desde la antigua Roma hasta nuestros días: acudir en defensa de los derechos e intereses de un representado. Entre los juristas antiguos más célebres que moldearon las bases de nuestra tradición civilista se encuentran Cicerón, Ulpiano, Solón y Papiniano.
2. ¿Quién fue el primer abogado del mundo?
Suele señalarse al estadista griego Pericles (495 a.C. – 429 a.C.) como el primer abogado del mundo. Si bien era militar y político, su verdadera ventaja radicaba en sus excepcionales habilidades de oratoria. En la Atenas de su tiempo, los juicios eran estrictamente orales y los ciudadanos debían defenderse personalmente; sin embargo, se permitía ser acompañado por un amigo o pariente que interviniera de forma secundaria. Pericles ganó enorme popularidad asistiendo jurídicamente a sus allegados en litigios muy sonados de la época.
3. La edad mínima en la antigua Roma
Para ejercer la abogacía en Roma la edad mínima exigida era de 17 años. Posteriormente, el emperador Justiniano elevó el rigor de la profesión determinando que el derecho debía estudiarse por un periodo no menor a cinco años antes de poder postularse ante los tribunales.
4. La primera mujer Doctora en Derecho
El mundo jurídico estuvo reservado formalmente para los hombres durante siglos. El rumbo de la historia cambió gracias a pioneras como Sarmiza Bilcescu. De origen rumano, se licenció en Derecho en la Universidad de París en 1887 (siendo la primera mujer europea en lograrlo) y en 1890 defendió con éxito su tesis titulada "Sobre la condición jurídica de la mujer", convirtiéndose en la primera mujer Doctora en Derecho a nivel mundial, abriendo camino frente a la misoginia institucional de la época.
5. Jueces y abogados: Distancia estricta en redes sociales
En los Estados Unidos, específicamente en el estado de Florida, la Comisión de Asesoría de Ética Judicial dictó un dictamen que prohíbe a los jueces y a los abogados en ejercicio ser "amigos" en la red social Facebook. La comisión determinó que esta restricción aplica a cualquier plataforma digital que requiera la aprobación mutua de un contacto, argumentando que puede afectar la percepción pública de imparcialidad y transparencia en los procesos.
6. El abogado más joven de la historia moderna
En los sistemas del Common Law (como Estados Unidos y Gran Bretaña), terminar la carrera es solo el primer paso; para ejercer es obligatorio aprobar el exigente examen de la barra (Bar Exam), cuya edad promedio de aprobación ronda los 27 años. No obstante, Stephen Baccus rompió todos los precedentes al graduarse como Licenciado en Derecho y aprobar el examen de la barra de Florida en 1986 con tan solo 17 años, siendo el abogado más joven registrado en la historia moderna de ese país.
7. ¿Cómo se llega a ser abogado en Colombia actualmente?
Tradicionalmente, las facultades de derecho ofrecen el programa para ser cursado en un término de cinco (5) años. Sin embargo, el camino actual exige un esfuerzo integral:
Cumplir con los créditos académicos.Aprobar los exámenes preparatorios (según el régimen interno de cada universidad).
Sustentar una opción de grado o realizar la correspondiente judicatura (práctica jurídica jurídica supervisada).
Presentar las pruebas de Estado Saber Pro.
El Examen de Estado (Ley 1905 de 2018): Para quienes iniciaron la carrera con posterioridad a la vigencia de esta ley, el examen aplicado por el Consejo Superior de la Judicatura es un requisito obligatorio e indispensable para obtener la tarjeta profesional. Sin la aprobación de esta prueba estatal, el graduado no podrá ejercer la profesión en el litigio o en cargos específicos.
8. Series legales recomendadas para maratonear
Si quieres disfrutar de una buena producción de temática jurídica y análisis estratégico, no te puedes perder estas recomendaciones en las plataformas de streaming:
Better Call Saul (La maestría de la estrategia y la transformación ética).
Suits / La Ley de los Audaces (Litigio corporativo de alto nivel y negociación).
The Good Wife (Derecho penal, civil y política interna de las firmas).
How to Get Away with Murder (Derecho penal e investigación criminalística).
Boston Legal (Juicios orales con una retórica brillante y satírica).
The Practice (El día a día del litigio penal en firmas de recursos limitados).
Damages (Thriller legal enfocado en grandes litigios y manipulación psicológica).
¡Un feliz día a todos los colegas que ejercen esta profesión con rigurosidad, técnica y pasión!
Síguenos en Instagram como: @Derechoyleycol
En X puedes seguirme como @AlejoExitiuM
Fuentes:
Carlos Trujillo . 6 curiosidades que no sabías sobre los abogados. Culturizando.com
Hector Estrada. 10 DATOS CURIOSOS DE LA ABOGACÍA QUE NO CONOCÍAS. Tareasjuridicas.com
Reseñas biográficas de José Cristóbal Hurtado de Mendoza / Archivo Histórico de la Academia Nacional de la Historia (Venezuela).
Ley 1905 de 2018 y reglamentación del Consejo Superior de la Judicatura de ColombiA
por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en contratación estatal
En el mundo de la contratación pública colombiana, existe una creencia errónea pero muy extendida: si la obra física se entregó y funciona, lo demás es "carpintería administrativa". Sin embargo, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su reciente sentencia del 28 de mayo de 2026 (Expediente 74080), ha establecido una serie de parámetros a tener en cuenta. No, la entrega del cemento no purga la falta de documentos.
Esta providencia resuelve una controversia entre el Ministerio del Interior y el Municipio de San Francisco, Putumayo, derivada de un convenio interadministrativo para la construcción de un Centro de Integración Ciudadana (CIC). El caso es una advertencia necesaria para todos los operadores jurídicos del Estado.
¿Es lo mismo el objeto del contrato que el objeto de la obligación?
Esta es la pregunta pilar que desarrolla la sentencia. Muchas veces, los contratistas y entidades confunden la finalidad macro del negocio con las prestaciones individuales. El Consejo de Estado nos recuerda que mientras el objeto del negocio jurídico se identifica con la finalidad perseguida (promover la convivencia ciudadana mediante un CIC), el objeto de la obligación es el comportamiento específico que el deudor se compromete a ejecutar (suministrar información para la liquidación).
El municipio argumentó que, al haber construido la obra y firmado prórrogas, ya había "colaborado" suficientemente. No obstante, el alto tribunal fue enfático: la obligación de entregar soportes para el balance final de cuentas es una prestación autónoma y principal. Si no se cumple esa conducta específica, hay incumplimiento, independientemente del éxito de la construcción física.
¿Se debe probar el daño para cobrar una cláusula penal si la obra fue recibida a satisfacción?
Este es quizás el punto más doloroso para el municipio demandado. Su defensa se centró en que el Ministerio no sufrió ningún daño patrimonial, pues los recursos se invirtieron y el CIC estaba operando. Sin embargo, el derecho civil aplicado a la contratación estatal establece una presunción de derecho en el artículo 1599 del Código Civil.
Cuando se pacta una cláusula penal, el acreedor queda liberado de la carga de probar el perjuicio. La ley asume que el incumplimiento en sí mismo ya genera un daño que fue tasado anticipadamente por las partes. Por lo tanto, el deudor no puede pretender exonerarse demostrando que su falta de diligencia no causó un "hueco" en las arcas del Estado. El orden administrativo es un bien jurídico protegido por la pena convencional.
¿Por qué el juez no redujo el monto de la sanción a pesar de ser un incumplimiento menor?
A menudo, los abogados invocamos la equidad para pedir que, si se cumplió con el 90% del contrato (la obra), la multa por el 10% restante (el papeleo) se reduzca proporcionalmente. Pero aquí hay una trampa contractual común.
En el convenio F-326, las partes redactaron la cláusula penal para que operara en casos de "incumplimiento parcial o definitivo". Según la jurisprudencia y la doctrina citada por el Consejo de Estado, cuando se incluye expresamente el incumplimiento "parcial", las partes están renunciando tácitamente a la reducción por cumplimiento parcial de otras obligaciones. La autonomía de la voluntad prevalece: si usted aceptó que cualquier falla, por pequeña que sea, genera la pena total, el juez debe respetar ese acuerdo.
Implicaciones prácticas para la contratación estatal
Este fallo nos deja varias lecciones que debemos implementar de inmediato en nuestras oficinas jurídicas:
Redacción de Cláusulas: Si representa a un contratista o municipio, evite que la cláusula penal diga "parcial o total" sin matices, pues le quita al juez la facultad de moderar la sanción.
Gestión Post-contractual: La liquidación no es un trámite de oficina; es una obligación contractual cuyo incumplimiento activa multas automáticas.
Supervisión Activa: Las entidades nacionales deben requerir formalmente la información de liquidación para constituir en mora al deudor y asegurar el cobro de las garantías o penas.
Cero Excusas en Convenios: El hecho de que sean dos entidades públicas "colaborando" no disminuye el rigor legal. Los convenios son contratos estatales y se rigen por la misma severidad.
En conclusión, la sentencia 74080 es un recordatorio de que en el derecho administrativo la forma es fondo. La eficiencia en la construcción de la infraestructura debe ir de la mano con la pulcritud en la gestión documental. De lo contrario, los recursos ahorrados en la obra se perderán pagando cláusulas penales por negligencia administrativa.
Ver sentencia:
Etiquetas SEO: Contratación Estatal, Consejo de Estado, Convenio Interadministrativo, Cláusula Penal, Liquidación de Contratos, Derecho Administrativo Colombia, Incumplimiento Contractual, Municipio de San Francisco Putumayo, Ministerio del Interior, Jurisprudencia Contratación Pública, Artículo 1599 Código Civil, Responsabilidad Contractual.
Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal
El manejo del anticipo en la contratación estatal colombiana siempre ha transitado por una línea delgada entre el apoyo financiero al contratista y el riesgo de pérdida de recursos del erario. Recientemente, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, a través del Concepto C-812 de 2026, ha sistematizado las reglas de juego cuando el contrato termina de forma abrupta por caducidad.
Este pronunciamiento es una hoja de ruta necesaria para asesores jurídicos y ordenadores del gasto que enfrentan la compleja tarea de liquidar contratos en crisis.
¿La declaratoria de caducidad extingue la obligación de devolver el anticipo no amortizado?
Rotundamente no. La caducidad es una sanción administrativa que termina el vínculo contractual por el incumplimiento del contratista, pero de ninguna manera constituye un perdón de sus deudas con el Estado. El ordenamiento jurídico colombiano establece que los recursos entregados como anticipo mantienen su naturaleza de fondos públicos hasta que se verifique su inversión real en el objeto del contrato.
Cuando una entidad declara la caducidad, se activa inmediatamente el deber de liquidar el negocio jurídico. En este balance final, la entidad debe cruzar lo entregado frente a lo ejecutado. Si existe un saldo de anticipo pendiente, este debe quedar consignado como una obligación clara, expresa y exigible a cargo del contratista en el acta de liquidación, la cual servirá de base para un cobro coactivo o un proceso ejecutivo.
¿En qué momento exacto la entidad pierde competencia para liquidar el contrato unilateralmente?
Este es uno de los debates procesales más intensos en el derecho administrativo. La importancia radica en que, si la entidad liquida sin tener competencia, el acto administrativo es nulo.
Según el análisis de la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado citado en el concepto, la pérdida de competencia ocurre con la notificación del auto admisorio de la demanda que pretenda la liquidación judicial. Es vital entender que la simple presentación de la demanda no le quita la facultad a la administración. Este criterio otorga seguridad jurídica a las entidades para cerrar sus cuentas mientras el proceso judicial no se haya formalizado mediante la notificación.
¿Cubre el amparo de "Buen Manejo" la simple falta de amortización?
Aquí encontramos el punto de mayor evolución jurídica. Tradicionalmente, se pensaba que cualquier peso no devuelto del anticipo era un "mal manejo". No obstante, las sentencias más recientes del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia diferencian los conceptos. El amparo de buen manejo y correcta inversión protege contra la no inversión, el uso indebido o la apropiación indebida. Si un contratista utilizó el dinero para comprar materiales que están en la obra, pero por la terminación del contrato no pudo presentar la factura para amortizar, no necesariamente hubo un uso indebido. En estos casos, la entidad debe analizar si lo que procede es afectar la garantía de cumplimiento por el no pago de la obligación de amortizar, en lugar de intentar forzar un siniestro de mal manejo que podría ser rechazado por la aseguradora.
Implicaciones prácticas para la contratación estatal
Para evitar inconvenientes al momento de vigilar y tomar decisiones, las entidades deben:
Exigir fiducias: En los casos previstos por la Ley 1474 de 2011, la fiducia es la mejor garantía de que el dinero no se esfumará tras una caducidad.
Vigilar el Plan de Inversión: Un plan de inversión detallado y vinculado al contrato permite identificar rápidamente si el recurso se desvió o si simplemente hay un retraso contable.
Liquidar con agilidad: No esperar a que el juez asuma el conocimiento del caso. La liquidación oportuna es la herramienta de cobro más eficaz.
El concepto C-812 de 2026 nos recuerda que, en el derecho público, la forma es fondo. Gestionar correctamente el anticipo desde el pliego de condiciones ahorra años de litigios inciertos.
Ver concepto:
Etiquetas SEO: Contratación Estatal, Colombia Compra Eficiente, Anticipo, Caducidad de Contrato, Liquidación de Contratos, Consejo de Estado, Recursos Públicos, Derecho Administrativo Colombia, Garantía de Cumplimiento, Patrimonio Autónomo, Estatuto Anticorrupción, Jurisprudencia Contractual.
Por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación estatal
La contratación estatal en Colombia no permite los "paños de agua tibia" cuando se trata de la legalidad de los procesos de selección. Recientemente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través del Concepto C-700 de 2026, ha despejado las dudas sobre la estabilidad de los actos de apertura y el alcance real de las adendas. Este pronunciamiento es fundamental porque delimita hasta dónde llega la facultad de la administración para corregir sus propios yerros y cuándo la única opción es la extinción del proceso.
¿Cuándo una adenda deja de ser una corrección y se convierte en una ilegalidad?
La facultad de modificar los pliegos de condiciones mediante adendas no es absoluta. El concepto señala que existen límites materiales y temporales infranqueables. Materialmente, no se puede alterar el núcleo del proceso: el objeto, el sistema de selección, el presupuesto o los criterios para calificar las ofertas.
Temporalmente, el rigor es máximo. El artículo 30.5 de la Ley 80 y el Decreto 1082 de 2015 establecen que en las licitaciones las adendas deben expedirse al menos tres días hábiles antes del cierre. ¿Qué pasa si la entidad publica una modificación sustancial fuera de este plazo? La respuesta es contundente: el acto goza de nulidad absoluta. No importa si la intención de la entidad era "garantista" (como ampliar plazos para fomentar concurrencia); la violación del término legal desplaza cualquier análisis de conveniencia.
¿Se puede 'curar' cualquier vicio mediante el saneamiento del artículo 49 de la Ley 80?
Existe una creencia errónea de que el jefe de la entidad puede sanear cualquier irregularidad mediante un acto motivado. El Concepto C-700 aclara que el saneamiento es una medicina para vicios leves. Solo es aplicable a defectos de procedimiento o de forma que no constituyan causales de nulidad. El concepto expone algunos de los siguientes escenarios:
"i) la designación del comité de evaluación, que quedó mal conformado y que más tarde debe modificarse en su integración; ii) la falta de publicación de algún anexo o documento que debía adjuntarse con los estudios previos, iii) el informe de evaluación o el documento de respuestas a las observaciones, si en ellos se incurre en alguna irregularidad; iv) errores en los términos y plazos que se incluyen en los plazos de los cronogramas de los procesos de selección, siempre que ello no implique modificarlos; v) un traslado de un documento, solicitud u observación que no se hizo; vi) una publicación que no se hizo por el término previsto en el ordenamiento, por ejemplo, si el informe de evaluación en la licitación se publicó por 3 y no por 5 días; viii) una o varias observaciones que no se contestaron por la entidad; ix) un documento que debía cumplir con una formalidad especial y no se surtió; o x) alguna solicitud de autoridad pública que no se resolvió o atendió por la entidad pública"
Por ejemplo, es posible sanear la falta de publicación de un estudio previo o errores en la designación de un comité evaluador. Pero si estamos ante un vicio sustancial —como la expedición de adendas extemporáneas—, la figura del saneamiento es inaplicable. En estos casos, el vicio es "insaneable" porque compromete principios estructurales como la transparencia y la selección objetiva.
El mito de los derechos adquiridos: ¿Es revocable el proceso si ya presenté mi oferta?
Uno de los puntos más polémicos que resuelve el concepto es la procedencia de la revocatoria directa del acto de apertura. ¿Puede la entidad dar marcha atrás de forma unilateral cuando ya tiene las propuestas en su poder?
La Agencia adopta la denominada "Tesis Cuarta". Bajo esta visión, el acto de apertura mantiene su carácter general incluso después de recibidas las ofertas. Esto significa que los proponentes no tienen un derecho consolidado, sino una mera expectativa de que su oferta sea evaluada. En consecuencia, la administración no necesita el consentimiento de los participantes para revocar el proceso si advierte que este transgrede el ordenamiento jurídico. La legalidad y el interés público tienen preferencia sobre las expectativas negociales de los particulares.
Implicaciones prácticas para la contratación estatal
Para los funcionarios públicos, este concepto es un llamado a la planeación técnica y jurídica. Un error en el cronograma de adendas puede obligar a revocar todo un proceso, con los costos en tiempo y recursos que ello implica. Para los contratistas, es un recordatorio de que su participación en una licitación no les otorga derechos hasta que el acto de adjudicación esté en firme.
En definitiva, el Concepto C-700 de 2026 refuerza que en el derecho administrativo la forma es garantía de justicia. No se pueden convalidar actuaciones que distorsionen el escenario competitivo, pues el fin último de la contratación no es simplemente comprar, sino hacerlo bajo las mejores condiciones para el interés general.
Ver documento a continuación
Etiquetas SEO: Contratación Estatal, Colombia Compra Eficiente, Ley 80 de 1993, Adendas, Revocatoria Directa, Saneamiento de vicios, Derecho Administrativo, Licitación Pública, Seguridad Jurídica, Selección Objetiva, Acto de Apertura, Pliego de Condiciones.
Por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal
En el ejercicio del litigio y la asesoría en derecho público, a menudo topamos con debates que parecen no tener fin. Uno de ellos gira en torno al alcance de las garantías procesales de las compañías de seguros en el marco de la caducidad, multas e incumplimientos de los contratos estatales.
Hace poco, el Consejo de Estado profirió una providencia magistral que desmitifica varios argumentos utilizados por las afianzadoras para evadir o torpedear sus obligaciones. El litigio involucraba la pavimentación de una vía, el abandono miserable del contratista y un anticipo que se desvaneció en subcontrataciones ficticias. Ante el actuar firme de la alcaldía, la garante demandó, argumentando violaciones al debido proceso. La respuesta del alto tribunal decanta reglas basilares que todo practicante del derecho debe dominar.
¿Aplica el CPACA en las audiencias de incumplimiento?
Las confusiones procedimentales cuestan caras. Muchos apoderados de aseguradoras fundamentan sus excepciones en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), exigiendo traslados de pruebas, notificaciones personales complejas y términos que no están en la norma contractual.
El Consejo de Estado zanjó la disputa. El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) contempla un procedimiento especial, expedito e integral. El legislador diseñó este mecanismo para salvaguardar el erario de manera urgente,. El CPACA ostenta un carácter meramente residual,.
Tratar de incrustar ritualismos de la normativa general en una audiencia de incumplimiento desnaturaliza la potestad sancionatoria del Estado. La citación a la aseguradora no exige solemnidades extraordinarias; basta con comunicar la fecha y el alcance de la mora obligacional,. Las notificaciones se surten en estrados. Si la entidad cumple este estándar, su actuar se presume legal y ajustado a derecho.
El aplazamiento de audiencias: ¿Garantía o táctica dilatoria?
Un debate fascinante del fallo radicó en la solicitud de aplazamiento. La empresa de seguros pidió diferir la audiencia porque su apoderada tenía otros compromisos agendados y porque faltaba el traslado previo de un informe técnico. La administración rechazó la solicitud. ¿Existió violación al debido proceso?.
La jurisprudencia fue implacable. No existe ninguna obligación legal de suspender una diligencia sancionatoria por el simple choque de agendas de una entidad privada. Tratándose de una corporación con presencia nacional y capacidad económica, bien podía sustituir el poder o designar un suplente. Además, la norma especial no prevé traslados de pruebas previos a la audiencia; estos se exhiben y contradicen en el desarrollo mismo de la diligencia pública.
El tribunal priorizó la eficacia material. Cuando una obra registra menos del 2% de avance y los dineros del Estado corren peligro, la alcaldía incurriría en falta grave si paraliza su accionar punitivo para complacer la comodidad de un tercero,. La inasistencia injustificada de la garante bajo el argumento de que "no le aplazaron" sella su suerte; no puede alegar luego que se tomó una decisión a sus espaldas.
¿Se debe liquidar el contrato para cobrar la póliza?
Este es un sofisma persistente en nuestro medio. Se suele argumentar que, hasta que no se realice el corte de cuentas definitivo del negocio jurídico, el siniestro del anticipo no puede ser exigible.
La corporación judicial destruyó este argumento. La autonomía del contrato de seguro frente al contrato estatal permite a la administración declarar el siniestro inmediatamente si encuentra probada la no inversión, el uso indebido o la apropiación de los dineros públicos,. La aseguradora no detenta potestades para obligar a la entidad a finiquitar la etapa liquidatoria como prerrequisito para el pago. Si el contratista huyó con los recursos, el riesgo amparado mutó en siniestro, y el deber de indemnizar nace sin mayor espera.
Implicaciones prácticas para la contratación estatal
El dictamen del Consejo de Estado robustece las facultades de supervisores, interventores y ordenadores del gasto. Nos deja directrices cristalinas:Celeridad ante todo: Las audiencias del artículo 86 deben avanzar sin titubeos.Solidez en el expediente: Un buen informe de interventoría es suficiente para sostener los cargos y desestimar peticiones dilatorias.Firmeza frente a terceros: Las aseguradoras deben presentarse y debatir en la oportunidad procesal; su ausencia no vicia el procedimiento.
Conocer estas subreglas transforma por completo la dinámica en las mesas de trabajo institucionales. Los asesores del Estado deben actuar con la confianza de que el precedente ampara la protección vigorosa del patrimonio colectivo.
Sentencia:
Por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación estatal
La palabra no basta en lo público. En el ejercicio del derecho administrativo, la confianza desmedida en los acuerdos verbales suele terminar en los tribunales con resultados profundamente desfavorables para los contratistas. ¿Qué sucede verdaderamente cuando una firma asume obligaciones materiales que no constan en el texto del contrato original? El Consejo de Estado, mediante una sólida providencia dictada en abril de 2026, resolvió una controversia contractual donde un consorcio interventor demandó al Departamento de Antioquia. La demanda exigía cuantiosos pagos por labores adicionales, resarcimientos por suspensiones e intereses moratorios. Esta decisión jurisprudencial nos recuerda, de manera muy directa, que la solemnidad del contrato estatal no es un mero formalismo burocrático, sino la principal coraza normativa para salvaguardar el patrimonio privado de quienes colaboran con la administración pública.
Antes de analizar los problemas sustantivos, el fallo resolvió una cuestión procesal determinante sobre el cómputo de los tiempos. El trámite previo de conciliación extrajudicial resultó improbado por el juez, y frente al vacío legal de aquella época sobre el momento exacto para reanudar los términos de caducidad, la corporación aplicó decididamente el principio pro actione. Esta interpretación garantista privilegió el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, habilitando el estudio de fondo del expediente. A pesar de esta apertura procesal inicial, el rigor probatorio posterior selló la suerte del demandante.
¿Puede un contratista cobrar obras o servicios adicionales sin un otrosí firmado?
Asumir labores extra resulta fatal. Durante la ejecución del proyecto vial, el contratista interventor notó que el ente departamental había omitido entregar los diseños geométricos indispensables para avanzar, razón por la cual decidió elaborarlos con sus propios recursos técnicos y humanos. A pesar de que el demandante intentó demostrar este desgaste financiero apoyándose en testimonios de ingenieros residentes y oficios cruzados con supervisores de obra, la jurisdicción negó tajantemente el reconocimiento económico.
La premisa legal aplicable es innegociable bajo nuestro ordenamiento jurídico. Toda obligación adicional que modifique el alcance original debe constar obligatoriamente en un acuerdo escrito suscrito por las partes legitimadas. ¿Es sensato financiar operaciones complejas esperando que una instrucción técnica verbal se legalice en el futuro? El juez precisó que los contratos estatales gozan de carácter estrictamente solemne, concluyendo que la falta de un pacto formal previo imposibilita jurídicamente condenar a la entidad territorial al pago de semejantes sobrecostos de ingeniería.
¿Qué sucede si firmo un acta de suspensión sin dejar salvedades económicas?
El silencio financiero anula derechos. Resulta cotidiano que la ejecución de la infraestructura pública enfrente tropiezos que obligan a detener temporalmente los calendarios de trabajo, generando la necesidad de suscribir actas de suspensión. En la situación bajo examen, los representantes del consorcio aceptaron y firmaron la suspensión temporal de mutuo acuerdo, pero cometieron el grave error de no plasmar ninguna salvedad económica respecto a los altos costos de sostenimiento del personal inactivo.
Los pliegos de condiciones que rigieron el proceso estipulaban, sin margen de ambigüedad, que la administración no reconocería ningún tipo de remuneración durante los tiempos de inactividad, a menos que existiera una autorización previa y expresa por parte de la dependencia competente. Aquel interviniente que aprueba formalmente la paralización de sus faenas y guarda silencio sobre el impacto en sus finanzas, renuncia de manera automática a reclamar indemnizaciones por este concepto. Este apartado jurisprudencial evidencia la necesidad ineludible de efectuar un análisis financiero riguroso antes de avalar modificaciones al cronograma.
¿Cómo se prueba correctamente la mora para cobrar intereses al Estado?
Cobrar mora exige pruebas contundentes. La lentitud en los desembolsos de las tesorerías oficiales no genera sanciones pecuniarias por el simple paso de los días en el calendario. El consorcio estructuró una de sus pretensiones buscando el pago de intereses moratorios, fundamentando su reclamo en la tardanza de la gobernación para cancelar varias actas de pago mensual.
Sin embargo, el escrutinio judicial reveló una grave falencia en la gestión documental de la empresa contratista. El tribunal de cierre constató que la parte demandante fue incapaz de demostrar la fecha exacta en la cual radicó de forma física las cuentas de cobro ante las oficinas de archivo gubernamentales. Este paso logístico era un requisito indispensable, fijado explícitamente en la cláusula sexta del acuerdo, para activar la contabilización del retardo. Sin un registro de entrada fehaciente que demuestre el instante de recepción, la imposición de una condena por intereses carece de todo fundamento probatorio.
Implicaciones prácticas en la gestión contractual
Documentar previene la quiebra inminente. El fallo examinado supera el contexto particular del demandante y se consolida como un manual de advertencias para directores de proyecto, representantes legales y asesores jurídicos en el sector público. Comprender que las urgencias operativas en el terreno de construcción no derogan las estrictas exigencias formales de la ley es el primer paso hacia la protección corporativa.
Avanzar en frentes de trabajo confiando ciegamente en promesas de pasillo o en actas de comité no legalizadas representa un suicidio financiero. Las compañías contratistas tienen la obligación de instaurar protocolos de administración muy rígidos, garantizando que ninguna actividad nueva arranque sin la expedición de su respectivo soporte presupuestal y la firma del contrato adicional.
Conclusión
Su firma es su mayor seguro. El litigio frente a las entidades estatales demanda un rigor probatorio absoluto y un respeto milimétrico por las reglas documentales aceptadas al presentar la oferta. Para los profesionales del derecho administrativo, esta decisión respalda la constante exigencia de formalizar legalmente cada interacción relevante, desde el ingreso correcto de una factura hasta la negociación de una pausa en las obras. Mantener una administración de contratos preventiva, técnica y jurídicamente blindada es la única ruta segura para asegurar la rentabilidad legítima y esquivar litigios que nacen destinados al fracaso.
Puedes leer la sentencia a continuación: CLICK AQUI
Por: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal
El litigio contra el Estado dejó de ser un salvavidas financiero para los errores de estructuración privada. Durante décadas, muchas empresas se ampararon en las deficiencias de los estudios previos oficiales para demandar sobrecostos por desequilibrio económico. Esa época terminó. Hoy, la jurisprudencia del Consejo de Estado exige una probidad absoluta desde el primer borrador de la oferta, aplicando con rigor la doctrina de la planeación compartida o bifronte.
El contratista ya no es una víctima pasiva. Analizar a fondo cómo los tribunales resuelven estos conflictos cambia drásticamente la estrategia de quienes hacen negocios con la Administración.
¿Puede el contratista excusarse en la falta de información del Estado?
La respuesta es un rotundo no, y la justificación descansa en el radicado 69775 de 2024. En este proceso, la firma IV Ingenieros Consultores demandó al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) pretendiendo la declaratoria de un desequilibrio económico en un contrato de consultoría. El núcleo de su queja radicaba en supuestos trabajos adicionales originados por una entrega tardía de información técnica y cambios en el método constructivo.
El juez contencioso desestimó de tajo estas súplicas. La decisión fue tajante al señalar que el contratista conocía perfectamente la zona de influencia del proyecto y el estado de la información desde que presentó su propuesta. Callar los riesgos detectados en la fase precontractual para, años más tarde, tildarlos de imprevisibles, riñe abiertamente con la buena fe objetiva. Intentar responsabilizar a la Administración de un error de formulación del propio oferente es, según el alto tribunal, un comportamiento abusivo.
¿Alegar "imprevisión" justifica un error técnico en la oferta?
Absolutamente no. Revisemos las lecciones del radicado 64130 de 2025. La sociedad Boskalis Westminster Dredging BV acudió a la jurisdicción para anular la caducidad de su contrato de dragado con el Departamento de Bolívar. Su defensa principal gravitaba en que las duras formaciones rocosas del lecho marino hicieron inoperable la draga de succión que habían ofertado.
La justicia los confrontó con sus propios documentos. Quedó plenamente demostrado que la empresa conocía la presencia de esa roca calcárea meses antes de presentar la licitación. El Consejo de Estado determinó que el proponente incumplió sus propias cargas del deber de planeación. Al elegir un equipo a sabiendas de que sería ineficiente, el contratista asumió un riesgo temerario. El Estado no tiene la obligación de financiar las malas apuestas operativas del sector privado.
¿Qué sucede si el proponente guarda silencio ante deficiencias del Análisis de Precios Unitarios (APU)?
Lo asume íntegramente con su patrimonio. Esta premisa se consolida magistralmente en dos fallos recientes.
Primero, en el radicado 48755 de 2024, la Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar demandó al IDU por sobrecostos asociados al incremento del acero y a la implementación de un componente socioambiental. El tribunal rechazó las pretensiones porque la empresa no incluyó estos costos reales en su Análisis de Precios Unitarios (APU). El oferente tenía el deber de pedir aclaraciones durante el traslado de los pliegos. Al no hacerlo, el desajuste económico fue producto de su propia liberalidad al ofertar, no de una falla estatal.
Segundo, el radicado 51911 de 2022 reafirma esta subregla con una claridad abrumadora. El Consorcio Géminis demandó al INVIAS exigiendo pagos extra porque las canteras de la zona no cumplían las especificaciones técnicas para extraer materiales. El Consejo de Estado fulminó la pretensión. Subrayó que el pliego de condiciones obligaba expresamente al contratista a realizar un "examen de los sitios". Conformar un precio asumiendo suposiciones superficiales es una negligencia impropia de un "experto y colaborador de la Administración". Las omisiones en los prepliegos son imperdonables.
Conclusiones para la práctica litigiosa y consultiva
A la luz de esta contundente línea jurisprudencial, la asesoría legal para empresas constructoras y consultoras debe transformarse.
Las reclamaciones por desequilibrio económico o imprevisión están destinadas al fracaso si la entidad pública logra demostrar que el contratista tuvo la oportunidad de conocer el riesgo y calló. El equipo jurídico debe integrarse con el ala técnica mucho antes de redactar la oferta. Cada discrepancia topográfica, cada duda sobre distancias de acarreo y cada deficiencia en los estudios de suelos oficiales debe traducirse en una observación radicada en el SECOP.
Proteger el negocio implica documentar la debida diligencia. En los estrados de hoy, el juez no castiga los imprevistos genuinos; castiga la miopía voluntaria y el silencio oportunista.
Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en Contratación Estatal
Hoy trece (13)
de abril de 2021, el gobierno nacional expide el Decreto No. 399 de 2021, con
el objeto “Por el cual se modifican los artículos 2.2.1.1.2.1.1.,
2.2.1.2.1.3.2. Y 2.2.1.2.3.1.14., Y se adicionan unos parágrafos transitorios a
los artículos 2.2.1.1.1.5.2., 2.2.1.1.1.5.6. Y 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de
2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación
Nacional".
Como es bien
sabido, el Decreto 1082 de 2015 entre otros temas, reglamenta múltiples
aspectos en materia de Contratación Estatal para las entidades regidas por la
Ley 80 de 1993. Las modificaciones realizadas por el Decreto 399 de 2021 involucran
cuestiones esenciales para diversos aspectos de relevancia para entidades
estatales, abogados, contratistas e inclusive para personas (Naturales y jurídicas)
en lo relacionado a su información financiera.
En este
sentido, los cambios más significativos realizado por el Decreto a mención,
son:
- Frente a la
modalidad de selección de “Concurso de Méritos”:
Anteriormente
se prohibía publicar las variables que daban origen al presupuesto. Con el
Decreto 399, esa restricción queda eliminada.
Se eliminan las
publicaciones técnicas y científicas de los criterios puntuables.
Elimina
totalmente la comparación y negociación de los oferentes según el precio.
- Frente a la
Garantía de Estabilidad y Calidad de la obra
Señala que si
la garantía es inferior a los cinco (05) años de la regla general, debe
justificarse técnicamente.
Que la justificación
técnica debe tener en cuenta un análisis sobre (i) tipo de actividades; (ii)
experticia técnica requerida; (iii) alcance físico de las obras, entre otros.
Señala que el análisis puede abarcar varios aspectos, pero no debe enfocarse solamente
en el factor cuantía
Que el mínimo de
la garantía de estabilidad y calidad de la obra, será de un (01) año, si la
entidad decide que debe ser menor a los cinco (05) años de la regla general.
- Frente al RUP
(Registro Único de Proponentes)
Al mes de agosto
de 2021, los proponentes deberán realizar un reporte de la información contable
que señala el Decreto y de los indicadores financieros de los últimos tres (3)
años fiscales anteriores.
Si el
proponente tiene menos de ese tiempo de constituida, reportará a partir del primer
año fiscal en firme.
Para el año 2022
dentro del tramite de renovación y/o inscripción en el RUP, deberá reportar la
información que señala la norma de los últimos tres (3) años fiscales
anteriores.
- Frente a los
indicadores financieros y organizaciones, en relación a los procesos de
contratación
A partir del 01
de septiembre de 2021, deberá tenerse en cuenta los datos del RUP para establecer
los indicadores en los procesos de un modo proporcional. Para evaluar a los
oferentes, deberán tomar el mejor año fiscal de los reportados en el RUP
Teniendo en
cuenta las diversas modificaciones, es preciso comentar algunas de ellas para
efectos de retroalimentación y discusión:
En primera
medida, consideramos que en relación a los cambios de la modalidad de Selección
de Concurso de Méritos, existe un acierto y un desacierto practico, el cual me
permitiré explicar al tenor del Consejo de Estado en sentencia de Sección
Tercera del catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), C.P. ENRIQUE GIL
BOTERO, Rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B:
“al ser el
concurso de méritos el procedimiento indicado para la selección de consultores
en la Administración, su realización se encamina principalmente a la
constatación de requisitos de orden técnico y de calidades profesionales, como
quiera que, en esta clase de negocios jurídicos lo más importante son las
calidades personales de aquellos con quien se contrata, aspecto que es
preponderante frente a factores que apuntan a requerimientos financieros y
económicos, sobre todo si se tiene en cuenta que el objeto contractual es ante
todo un trabajo de índole intelectual”
Del texto
citado se entendería que esta modalidad de selección busca la evaluación de un
componente intelectual o meritorio del proponente y el equipo que la conforma. En
este sentido, al eliminar como criterio evaluativo a las publicaciones técnicas
y científicas, se estaría dejando de lado un elemento interesante frente a la
calidad académica e intelectual de las personas que integrarían el equipo de
trabajo. Seria entendible que si un profesional posee en su hoja de vida una trayectoria
siquiera mínima como investigador o divulgador académico, es porque existe
cierto nivel de dedicación y estudio en el campo en el cual se iría a
desempeñar como consultor. Por tal razón, consideramos que al eliminarlo estaría
desnaturalizándose en cierta medida a la finalidad del Concurso de Méritos.
Por otro lado,
consideramos acertado eliminar la verificación y negociación de la propuesta económica
entre los oferentes habilitados, ya que de acuerdo a lo expuesto y al tenor de
la Ley 1150 de 2007 en su Articulo 5 “En ningún caso se podrá incluir el
precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”, da por entendido
que, al calificarse criterios intelectuales, una ponderación económica
desnaturalizaría dicha modalidad. De hecho, estos argumentos constituyen la
esencia de Demanda de nulidad realizada en contra del Decreto 1082 de 2015 de
los apartes derogados por el Decreto 399 de 2021, la cual se encuentra en el
Consejo de Estado bajo radicado 11001-03-26-000-2016-00015-00(56165) A.
En segunda
medida, frente a los cambios realizados a las garantías de estabilidad y
calidad de las obras, es acertado el obligar a las entidades a realizar un análisis
técnico, tener en cuenta mas variables para justificar el porqué reducen la
vigencia de los cinco (05) años. Es una medida excelente para mejorar la buena gestión
contractual y fortalecer el principio de Planeación. No obstante, el hecho de
establecer un limite de al menos un (01) año, rompe con la realidad contractual
de las entidades estatales frente a algunos tipos de contrato.
Para
ejemplificar, imaginemos un contrato de obra para efectos de realizar rocería “poda
de maleza” de los costados de una vía, e incluso de incrustar una cerca de
madera en un predio estatal. Si analizamos las condiciones del lugar, el estado
meteorológico, el objeto de la intervención y la composición de los bienes “en
el caso de la cerca”, no puede precisarse de un modo absoluto que una
estabilidad de obra sea mínima de un (01) año. Las razones son visibles: El
pasto y la maleza pueden crecer en menos de tres/cuatro meses, las lluvias y el
sol pueden deteriorar la madera, e incluso si el lugar es muy húmedo se puede
acelerar el proceso de deterioro de la misma. Por tal razón, una estabilidad de
obra de un (01) año dependiendo del caso en concreto, podría resultar no
solamente irracional si no desproporcional.
En nuestra posición, hubiera sido una excelente idea el permitir de manera expresa la
supresión de la garantía, si luego de un análisis técnico y de acuerdo a variables ambientales,
sectoriales y acorde al alcance del proceso contractual, se evidencia que no
existe la necesidad de exigir garantía de estabilidad y calidad de la obra; para
evitar no solo un posible desequilibrio económico del contrato, sino también el
exigir elementos que riñan con el principio de proporcionalidad en contratación
estatal. Por tal razón, la modificación realizada en este aspecto por el
Decreto 399 de 2021, no nos parece acertada.
Finalmente y
frente a los ajustes en relación al RUP y verificación de los requisitos
financieros y organizacionales, de acuerdo a la justificación del mismo Decreto
399 de 2021, resultaría en una oportunidad adecuada de balancear la situación frente
a los proponentes que resultaron afectados por la coyuntura de la Pandemia del
Coronavirus COVID-19; lo que para las entidades estatales resultará en una
labor aun mas profunda y de mayor esfuerzo para sustentar y verificar los requisitos
habilitantes financieros y organizacionales.
Esperemos que
al final, los ajustes no terminen complicando la actividad contractual de estas
entidades, y permitan realizar una contratación mas efectiva, mas transparente
y mas inclusiva frente a la gran cantidad de proveedores del mercado nacional.
Pueden consultar el Decreto dando click en el siguiente enlace
Autor: Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Abogado, creador de Derecho y Ley Colombia
El
pasado cinco (05) de noviembre de 2019, en pleno debate de moción de censura
contra el Ministro Guillermo Botero, el congresista Roy Barreras denunció
públicamente el ocultamiento del hecho del fallecimiento de varios menores en
un bombardeo realizado por el ejercito nacional contra las disidencias de las
FARC.
El
suceso ha generado una intensa polémica en los medios, en las redes sociales y
en la sociedad colombiana, dividiendo el discurso en aquellos que se encuentran
de acuerdo con el actuar del ejercito y sustrayendo cualquier tipo de
responsabilidad; y aquellos que señalan que el ejercito no debió realizar el
procedimiento militar de esa forma, generando en consecuencia, una violación al
Derecho Internacional Humanitario (DIH).
Por
eso es necesario analizar este tema, para poder acercarnos lo mas posible a la
respuesta. Algo que en Derecho y Ley Colombia se quiso realizar, para verificar
el contenido del DIH y el como podría aplicarse al caso.
Es
por esto que decidimos tratar de dar respuesta sencilla y resumida a la pregunta del titulo, dividiendo el
tema en diversos aspectos, para asi dar una conclusión a criterio de Derecho y
Ley Colombia
1.1. CONTEXTO
FACTICO
El
presidente de la Republica, el dia 29 de agosto de 2019 informa a los medios de
comunicación, que dio autorización para realizar un bombardeo, en el cual se
dio de baja a alias Gildardo Cucho, disidente de las FARC que estaba ejerciendo
sus actividades delictivas en el departamento del Caquetá.
Encontrar
a Gildardo Cucho no fue fácil, ya que el ejercito nacional, mediante fuentes
humanas y labores de interceptación, identificaron una vereda en la cual dicho
jefe guerrillero había solicitado una reunión para realizar actividades de
estrategia terrorista.
Habiendo
hecho lo anterior, se establecieron las coordenadas y posterior orden, se
bombardeó la zona haciendo uso de dos aviones Tucano. Posterior a este ataque,
se enviaron tropas para efectos de verificar el estado y resultado de la
operación militar.
22. LOS
MENORES ENTRE LOS DISIDENTES.
El
personero del municipio de Puerto Rico en el departamento del Caquetá, desde el
mes de junio según señala Blu Radio, remitió informes al Ejercito Nacional en
el cual informaba al coronel del Ejército Darío Hernández, el reclutamiento
ilegal por parte de las disidencias de las FARC en el territorio del municipio.
En
el cuerpo de las cartas se señalaba:
“La personería municipal ha
recibido información de parte de la comunidad, sobre la presencia permanente de
grupos armados organizados residuales y/o grupos delincuenciales
organizados, que
se encuentran ejerciendo actividades de extorsión a los comerciantes y
ganaderos de la región, como también utilizando, usando y reclutando
ilícitamente a nuestros niños niñas y adolescentes en este municipio”
Imagen:
cortesía BluRadio
Posterior
a ello continuaba dando alertas al Ejercito Nacional, denunciando el actuar
delictivo de las disidencias en el territorio del municipio de Puerto Rico
Señala
el Personero del municipio de Puerto Rico, que realizó múltiples denuncias, sin
que el Ejercito Nacional hiciera algo al respecto, tanto antes del bombardeo
como con posterioridad a este.
Fue
a partir de la denuncia realizada por el Senador Roy Barreras, que se tuvo
conocimiento que varios de los fallecidos en el bombardeo, eran menores de
edad; confirmando la Fiscalía General de la Nación, que el número de menores
identificados entre los fallecidos ascendía a ocho (08); y algunos de los
nombres que fueron mencionados en dicho debate, corresponden a los nombres
señalados por varios familiares que se acercaron a la Personería de Puerto Rico
para buscar orientación.
3. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El
Derecho Internacional Humanitario (también llamado DICA “Derecho Internacional
de los Conflictos Armados” según HUMBERTO, A (2004), C.R. España y otros) se entiende como el cuerpo de normas
internacionales, que busca la protección de los bienes y personas que puedan
ser afectados por el conflicto, además de limitar el derecho de los
combatientes a elegir sus métodos y medios de guerra. En pocas palabras, es el
derecho que busca la humanización de la guerra.
Las
fuentes principales del DIH son:
-El
estatuto de roma de la Corte Penal Internacional:
-Convenios
de Ginebra de 1949:
oConvenio
I heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña
oConvenio
II heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
No
obstante, para efectos de la aplicación del DIH, también se tendrá en cuenta los
tratados internacionales, la costumbre y los principios generales del derecho
(Fuente principal); y la jurisprudencia internacional, la doctrina y las
conferencias de la CICR (fuente subsidiaria)
De
lo anterior, la Defensoría del Pueblo en su texto “Derecho Internacional
Humanitario” ha derivado varias directrices que resumen lo esencial del DIH,
que son:
-“Las
personas puestas fuera de combate y quienes no participen directamente en las
hostilidades tienen derecho a que se les respete la vida y la integridad física
y moral. Serán protegidas y tratadas, en toda circunstancia, con humanidad, sin
distinción de carácter desfavorable.
-Está
prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté
fuera de combate.
-Los
heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte en conflicto
que los tenga en su poder. Esta protección se extiende, así mismo, al personal
sanitario, a los establecimientos, a los medios de transporte y al material
sanitarios. El emblema de la cruz roja o el de la media luna roja sobre fondo
blanco es el signo de dicha protección y ha de ser siempre respetado.
-Los
combatientes capturados y las personas civiles que estén bajo la autoridad de
la parte adversaria tienen derecho a que se respete su vida, su dignidad, sus
derechos individuales y sus convicciones (políticas, religiosas u otras). Serán
protegidos contra cualquier acto de violencia o de represalias. Tendrán derecho
a intercambiar correspondencia con sus familiares y a recibir socorros.
-Toda
persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. Nadie será
considerado responsable de un acto que no haya cometido. Nadie será torturado
física o mentalmente, ni sometido a castigos corporales o a tratos crueles o
degradantes.
-Las
partes en conflicto y los miembros de sus fuerzas armadas no gozan de un
derecho ilimitado por lo que atañe a la elección de los métodos y medios de
hacer la guerra. Queda prohibido emplear armas o métodos de guerra que puedan
causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
-Las
partes en conflicto harán, en todas las circunstancias, la distinción entre la
población civil y los combatientes, con miras a respetar a la población y los
bienes civiles. Ni la población civil como tal ni las personas civiles serán
objeto de ataques. Éstos sólo estarán dirigidos contra los objetivos militares
que representen una ventaja militar concreta.”
A
su vez, la misma Defensoría del Pueblo entra a definir al conjunto de
principios esenciales para la aplicación del DIH, los cuales son resumidos de
la siguiente manera:
i.Principio
de humanidad. Ordena dar prioridad al respeto de la persona sobre las
necesidades militares. Este principio es uno de los pilares del Derecho
Internacional Humanitario. También sirve para confirmar la inmunidad
fundamental de las personas civiles contra ataques en todo conflicto armado.
Según este principio está prohibido infligir sufrimiento, lesión o destrucción
que no sean verdadera y estrictamente necesarios para obtener propósitos
militares legítimos. En consecuencia, las acciones bélicas sólo deben causar el
mal mínimo o necesario y no el mayor porque sería inhumano y poco eficaz.
ii.Principio
de necesidad militar. Según este principio, los combatientes deben recurrir a
las medidas de fuerza militar que no estén prohibidas por el derecho
internacional y que sean necesarias y proporcionadas para asegurar el
sometimiento del enemigo con el menor costo en recursos humanos y económicos.
Valga aclarar que “las necesidades militares no excusan una conducta inhumana,
ni ninguna actividad que esté prohibida por el derecho de los conflictos
armados, puesto que las necesidades militares están incluidas en la ley”
iii.Principio
de distinción. Señala el artículo 13 del Protocolo II: “... las partes en
conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y
combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.”
Este principio parece claro a primera vista. Sin embargo, es preciso dilucidar
los conceptos que contiene, esto es, determinar qué es “población civil” y qué
son “combatientes”, “bienes civiles” y “objetivos militares”.
NOTA:
la doctrina, la jurisprudencia consuetudinaria, y diversos órganos del DIH han
decantado y definido otros principios rectores dentro de esta materia.
Partiendo
del punto anterior, es necesario traer a colación varias definiciones dentro
del principio de distinción, de la siguiente manera:
Combatientes: Este término hace referencia a las personas
con derecho a participar directamente en hostilidades. Los combatientes son,
principalmente, los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto
(exceptuando a su personal médico y religioso) con derecho a participar
directamente en las hostilidades. Los combatientes tienen la obligación de
distinguirse de los civiles y de respetar el DIH.
Civiles Hasta el año 1949, el DIH
protegía ante todo a los miembros de las fuerzas armadas heridos, enfermos,
náufragos o prisioneros. Las Convenciones de Ginebra de 1949 extendieron la
protección en tiempos de guerra a la población civil. Los Protocolos
Adicionales de 1977 aumentaron el grado de protección y se extendieron mediante
el dictamen de reglamentos especiales a categorías específicas de la población
civil (mujeres, niños, refugiados, periodistas).
En caso de duda sobre si una
persona es civil o no, se debe considerar que esa persona es civil. En un
conflicto armado no internacional, es civil cualquier persona que no pertenece
ni a las fuerzas armadas del Estado ni a un grupo armado organizado.
De conformidad con el DIH
convencional y el DIH consuetudinario aplicable a los conflictos armados
internacionales y no internacionales, las personas civiles gozan de protección
contra los ataques directos “salvo si participan directamente en las
hostilidades y mientras dure tal participación”. Las personas civiles que participan
directamente en las hostilidades no dejan de ser parte de la población
civil, pero se suspende temporalmente su protección contra los ataques
directos. Los términos “salvo” y “mientras dure” dejan claro que esa suspensión
dura exactamente el mismo tiempo que la participación directa de la persona
civil en las hostilidades. Esto supone forzosamente que las personas civiles
pierden y recuperan la protección contra los ataques directos de forma
simultánea en los intervalos de su participación directa en las hostilidades.
Niños El DIH dispone una protección
especial para los niños. Las partes en conflicto tienen la obligación de
proporcionarles toda la atención y asistencia que necesitan por su corta edad o
por cualquier otra razón. Se debe proporcionar alimentos y asistencia médica a los
niños antes que a nadie. El DIH también contiene garantías especiales para los
niños privados de libertad, asegura la intangibilidad de su nacionalidad y de
su estado civil y favorece la reunificación con sus familias.
Niños soldados Son niños reclutados sea por la
fuerza, como adscritos voluntariamente, bien por razones ideológicas o bien
sólo para obtener comida.
El Protocolo Facultativo de 2000,
adoptado como complemento a la Convención de la ONU sobre los Derechos del
Niño, establece medidas para garantizar la reintegración en la sociedad de los
niños que han servido como combatientes. El Protocolo completa y refuerza las
disposiciones de los dos Protocolos Adicionales, prohibiendo el reclutamiento
obligatorio y la participación directa en las hostilidades antes de la edad de 18
años. Además, se pide a los Estados Partes adoptar medidas para impedir que
los grupos armados recluten o envíen al combate a menores de 18 años. El
reclutamiento de niños menores de 15 en las fuerzas armadas o en otros grupos
armados es considerado como un crimen de guerra.
Objetivos militares El DIH distingue entre bienes
civiles y objetivos militares. Los objetivos militares son aquellos cuya
naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyen eficazmente a la
acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización
proporciona una determinada ventaja militar. El Derecho Internacional
Humanitario exige al personal militar verificar la naturaleza de un objetivo
potencial y atacar solo los objetivos militares.
Participación directa en las
hostilidades En
el DIH, el concepto de “participación directa en las hostilidades” hace
referencia a una conducta que, cuando la adopta un civil, suspende la
protección de la que ese civil goza frente a los peligros que surgen de las
operaciones militares. En particular, mientras dure su participación directa
en las hostilidades, puede atacarse directamente a un civil como si fuera
un combatiente.
Los actos considerados como
participación directa en las hostilidades deben cumplir tres requisitos
acumulativos: (1) un umbral respecto al daño que probablemente el acto tenga
como consecuencia, (2) una relación de causalidad directa entre el acto y el
daño previsto y (3) un nexo beligerante entre el acto y las hostilidades entre
las partes en un conflicto armado.
Umbral del daño: Para calificar un acto específico
como participación directa en las hostilidades, el daño que pueda resultar del
acto debe alcanzar cierto umbral. Éste se puede alcanzar sea causando un daño
de índole específicamente militar o causando la muerte, heridas o destrucción a
las personas o los bienes protegidos contra los ataques directos. La
calificación de un acto como participación directa no requiere la
materialización del daño que alcance ese umbral sino simplemente la probabilidad
objetiva de que el acto tenga como consecuencia ese daño. Por lo tanto, la
determinación del umbral correspondiente debe basarse en el daño “probable”, es
decir, en el daño que razonablemente se puede esperar que un acto tenga como
consecuencia en las circunstancias del caso
4.4. LA
PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN EL DIH, EL DIDH Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
NACIONAL
El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) ha contemplado en diversos
escenarios, la protección a los derechos de los menores de manera prevalente, y
claro el DIH como rama de este derecho, no es la excepción. Iniciando con el
Estatuto de Roma, es claro al señalar que prohíbe Reclutar o alistar a niños
menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades, situaciones que generaran ipso
facto, que exista responsabilidad penal competencia de la Corte Penal
Internacional.
Por
otro lado, tanto en el Convenio IV como en los Protocolos Adicionales, también
se consagranciertas disposiciones, como
lo reflejan los artículos 14, 17, 23, 24, 38, 50, 76, 89, 94 y 132 del Convenio
IV en los que se ofrece especial protección a la población infantil como
personas civiles que no participan en las hostilidades; los artículos70 y 77 del Protocolo I, en donde señala la
prelación de los menores de edad en las acciones de socorro,la protección especial, la prohibición de
participar en hostilidades y otros; yel
Articulo 4 del Protocolo II sobre Garantías fundamentales sobre el
reclutamiento y utilización de niños en estos conflictos, incluso cuando estos
tengan menos de 15 años y participen en hostilidades.
Esta
protección a los niños dentro del marco de los conflictos armados, ha sido
tenida muy en cuenta y ha generado gran preocupación dentro de los estados, tan
así que incluso el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el año 1999,
a través de Resolución 1261 de 30 de agosto de 1999 genera rechazo a
actuaciones bélicas contra menores, señalando:
“2. Condena enérgicamente la
selección de niños como blancos de ataque en conflictos armados, incluida la
muerte y la mutilación, los actos de abuso sexual, el rapto y el desplazamiento
forzado, el reclutamiento y la utilización de niños en conflictos armados en
violación del derecho internacional, y los ataques a objetivos protegidos en
virtud del derecho internacional, incluidos los lugares en que suele haber un
número considerable de niños, como escuelas y hospitales, y exhorta a todas las
partes interesadas a que pongan fin a tales prácticas
[…]
7. Insta a todas las partes en
conflictos armados a asegurar que la protección, el bienestar y los derechos de
los niños se tengan en cuenta en las negociaciones de paz y a lo largo del
proceso de consolidación de la paz después de los conflictos;”
Este
nivel de protección a los menores, es inicialmente impulsado principalmente a
partir de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, señalando en primera
medida que considera niño a aquella persona menor de 18 años, salvo que haya
alcanzado la mayoría de edad según norma aplicable; y luego generando
protección en conflictos armados en su Art. 38 que armoniza con el Estatuto de
Roma, pero refuerza la protección añadiendo dos situaciones adicionales:
3. Los Estados Partes se
abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan
cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15
años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad
a los de más edad.
4. De conformidad con las
obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la
población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán
todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los
niños afectados por un conflicto armado.
También
la convención provee garantías de protección cuando los niños esten en calidad
de victima propendiendo su recuperación y reintegración; además de
articular la convención con la Declaración sobre la protección de la mujer y el
niño en estados de emergencia o de conflicto armado de 1974.
De
estas garantías, se han decantado una orbita de normas, disposiciones
consuetudinarias y doctrinales relacionadas con el tema; tal como pueden ser
los Principios de Paris, resumidos en la no discriminación; el interés
superior del niño; el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo;
niñez y justicia; el derecho a ser liberados de grupos o fuerzas armadas; la y
participación y el respeto por los puntos de vista de los niños y las niñas.
Estos principios no son vinculantes, o hacen parte de un Hard Law internacional;
peropueden utilizarse como parámetros
orientadores en la ejecución de las garantías de los derechos de los menores.
No
obstante, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, relativo a la participación de los menores en los conflictos armados, que entró en vigencia para Colombia el 25 de
mayo de 2005, también establece y según ORTEGA, M(2012):
(i) el aumento en la edad mínima
para el reclutamiento obligatorio por parte de las fuerzas armadas de los
Estados a los 18 años.
(ii) autoriza el reclutamiento
voluntario en las fuerzas armadas de los países miembros a menores de 18 años,
pero establece medidas de salvaguardia que garanticen que el reclutamiento será
efectivamente voluntario por parte de los Estados parte.
(iii) prohíbe sin excepción alguna, el
reclutamiento y utilización de menores de 18 años en conflictos bélicos por los
grupos armados no estatales
Ahora,
dentro del DIDH y sin salir de la Convención de los Derechos del Niño, en su
articulo sexto reconoce el derecho intrínseco a la vida, y señala la obligación
de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo de
los niños
Aunado
a lo anterior, también la Convención Americana de Derechos Humanos en su
artículo 19 consagra: "Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado".
Ya
en la orbita nacional, el Articulo 44 de la Constitución Política de 1991, es
claro en señalar que entre otros derechos, los menores tienen el derecho a la
vida, la integridad física y la salud; derechos reiterados en gran cantidad de
oportunidades por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, quienes han
hecho no solo la interpretación, definición y alcance de sus derechos en los diversos
escenarios de la sociedad; si no tambien la explicación de los deberes del
estado frente a ellos y la sociedad, entre los que se pueden destacar:
-Sentencia
C-203/2005
(i) por una parte, es obligación
del Estado promover el interés superior, la protección especial y los derechos
fundamentales de estos menores, en su condición de víctimas
particularmente vulnerables del conflicto armado y de un delito de guerra, y
(ii) por otra parte, tanto el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos
del Niño como su Protocolo Facultativo y las diversas disposiciones del
Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II obligan al
Estado a adoptar programas destinados a resocializar, rehabilitar, educar y
proteger a los menores que han sido afectados por el conflicto armado, para así
fomentar la eventual reincorporación de dichos menores a la vida civil
ordinaria en sus comunidades de origen.
[…] Presupone que los menores
combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar
parte de las filas de grupos armados ilegales y que a lo largo del conflicto no
pueden llegar a decidir participar en la comisión de delitos, lo cual también
descartaría su responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su
condición de víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del
reclutamiento forzoso amerita una respuesta enérgica y decidida por parte de
las autoridades, orientada a su protección y tutela y a la sanción de los
responsables; pero al mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y
detenimiento requeridos las diversas conductas punibles desarrolladas por cada
uno de los menores, individualmente considerados, durante su militancia en las
filas de los grupos armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles
sobre los derechos ajenos, ya que existen otros derechos implicados –los
derechos de las víctimas- que no pueden ser desestimados o ignorados por las
autoridades
los menores combatientes pueden
llegar a cometer asesinatos, masacres, secuestros, torturas, actos
terroristas, extorsiones y hurtos, incurriendo así en violaciones graves de los
derechos fundamentales de las personas que caen víctimas de tales actos.
Excluir de entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas
conductas cometidas durante el conflicto, con base en el hecho del
reclutamiento forzoso del que dichos menores han sido víctimas y sin prestar la
debida atención a las circunstancias de cada caso y de cada menor en
particular, constituye en la práctica un desconocimiento de los derechos de las
otras víctimas generadas a su vez por tales actos. Es más respetuoso de
la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del Estado que,
en cada caso concreto, se evalúe la incidencia de la condición de víctima del
delito de reclutamiento forzado sobre la configuración de responsabilidad penal
individual, así como las demás presiones y coerciones que pudieran
haberse presentado sobre estos menores.
-Sentencia
C-240 de 2009
La Corporación precisó que estas
normas protegen a niños, niñas y adolescentes vinculados a los conflictos
armados, al tiempo que ordenan a los Estados adoptar disposiciones internas
para erradicar estas conductas. También resaltó que la distinción que
existe en ciertas normas internacionales entre menores de 15 y menores
de 18 no desvirtúa la prevalencia de los derechos de toda
persona dentro del segundo rango en el orden interno, y recalcó que
debe reconocerse la condición de víctimas a los menores que hagan parte
de organizaciones armadas al margen de la ley
-Sentencia C-069 de 2006
[…] la
Constitución establece un régimen de protección reforzado para unos sujetos que
se encuentran en situación de debilidad por razón de la edad, quienes requieren
de un ámbito de protección objetivo, lo que se debe principalmente a la
necesidad de proteger su dignidad humana, su estado de indefensión o
vulnerabilidad, y, por último, en respuesta a un objetivo comunitario, como es
el de asegurar el futuro de la sociedad. Estos puntos fueron desarrollados en
la Sentencia C-318 de 2003 en los siguientes términos:
“i) el respeto de la
dignidad humana que, conforme a lo previsto en el Art. 1º de la Constitución,
constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii)
su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades
y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural
como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para
la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la
salud, la educación y el bienestar de los mismos””
-Sentencia
C-291/2007
Del
principio de distinción se derivan, a su vez, dos más de los principios
cardinales del Derecho Internacional Humanitario con rango de ius
cogens, a saber, el principio de precaución –que se explicará en el
apartado siguiente-, y el principio de proporcionalidad -que exige a las partes
en un conflicto armado abstenerse de llevar a cabo una operación militar
cuandoquiera que se pueda prever que de ésta resulten daños a la población
civil o a bienes de carácter civil que sean excesivos en relación con la
ventaja militar concreta y directa que se anticipa. […]
El
principio de precaución se manifiesta en distintas reglas específicas, que son
igualmente consuetudinarias y se aplican a los conflictos armados internos;
varias de estas reglas son directamente relevantes para la resolución de los
cargos planteados en el presente proceso de constitucionalidad. Entre las
principales expresiones del principio de precaución se cuentan (i) la
obligación de las partes en conflicto de hacer todo lo posible para verificar
que los objetivos que van a atacar son objetivos militares, (ii) la obligación de las partes
en conflicto de tomar todas la precauciones posibles al elegir los medios y
métodos bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de
muertos, heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población
civil y proteger a los civiles de los efectos de los ataques], (iii) la obligación de las
partes en conflicto de dar aviso en la medida en que las circunstancias lo
permitan, con la debida anticipación y por medios efectivos, de cualquier
ataque que pudiera afectar a la población civil, (iv) el deber de optar,
cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares que representen una
ventaja similar, por aquél cuyo ataque represente menos peligro para las
personas y bienes civiles, (v) la obligación de las partes en un
conflicto de retirar a la población civil, al máximo grado posible, de la
vecindad de los objetivos militares, y (vi) el deber de evitar ubicar objetivos
militares en o cerca de áreas densamente pobladas. El incumplimiento de estas
obligaciones por una de las partes, no exime a las otras de cumplir con sus
propios deberes según el principio de distinción[
-Consejo
de Estado, S3 (33948) del siete (07) de mayo de 2018.
4.4.2.-
Se tiene averiguado que el ordenamiento jurídico impone en cabeza del Estado
deberes especiales y diferenciados de protección para con los niños, más allá
de aquellos genéricos que se predican de toda persona. Esos deberes consisten
en mandatos de abstención o de no violar directamente tales derechos,
como positivos o activos, que dice relación con el despliegue de disposiciones
normativas, procedimientos, instancias, políticas públicas y cualquier
conjunto de acciones enderezadas a proteger de manera especial la situación en
que se encuentra el niño frente a la sociedad y el Estado.
-CE.
S3 (15.567) del cuatro (04) de octubre de 2007.
Por
posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el
ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el
cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que
cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes
consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y
directo del hecho. //Así las cosas, la posición de garante halla su
fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley – en sentido
material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas
para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las
derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y
jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue
desconocida.
-Corte
Suprema de Justicia (32.582) del 28 de octubre de 2010
Posición
de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual
tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un
resultado típico que es evitable.
En
pocas palabras, la jurisprudencia Colombia ha venido ejerciendo una actividad
de interpretación a los postulados en materia de DDHH sobre su protección, la
de sus actores y las obligaciones a cargo de los estados. Esto para efectos que
el estado, en ejercicio de su democracia y sus obligaciones naturales, propenda
por la garantía y el bienestar de sus administrados, y evite incurrir en
conductas lesivas frente a estos últimos
Incluso,
el órgano Legislativo ha promovido acciones de protección y garantía de los
Derechos de los Menores de edad, siendo el principal y mas destacado
instrumento, la Ley 1098 de 2006, que trae en su articulado, varias definiciones
bastante relevantes en lo que a los menores respecta:
“ARTÍCULO 7o. PROTECCIÓN
INTEGRAL. Se entiende por protección
integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de
derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza
o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del
principio del interés superior.
La protección integral se
materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se
ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la
correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE
LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende
por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS
DERECHOS. En todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o
más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la
norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”
Y
además del anterior articulado, que es mínimo, se encuentran muchas mas
disposiciones que buscan no solamente la protección del menor de edad – bajo el
entendido que aquel menor de 18 años- , si no también las medidas para proteger
y RESTABLECER los derechos de aquellos menores que han sido sometido a
condiciones, situaciones o afectaciones a sus derechos fundamentales.
5.5. DEL
CASO EN CONCRETO A LA CONCLUSIÓN.
Analizando
la cuestión mencionada, es claro que a priori¸ los primeros infractores
del DIH sin lugar a dudas son las disidencias de las FARC; por lo que le
compete al estado iniciar los procedimientos legales para que sus actuaciones
sean sancionadas por la justicia penal ordinaria y la justicia penal
internacional, por afectar los derechos de los menores de edad, al ponerlos en situación
de victima por ser reclutados forzosamente.
No
obstante, es claro de igual manera, que la comisión de actividades infractoras
por parte de las disidencias de las FARC, no excluye de responsabilidad al
Estado Colombiano por las actuaciones que pueda llegar a ejercer, y tampoco
permite al estado a excederse en su orbita de obligaciones dentro del marco de
conflictos armados. Mas bien, el estado con mayor razón debe ejecutar acciones que
permitan la garantía de los derechos, principalmente por el deber que le asiste
al adquirir su posición de garante frente a los ciudadanos, administrados y en
general, todas las personas situadas en el territorio de su jurisdicción.
Precisamente
el presente análisis busca eso: no excluir ni eximir de responsabilidad a las
disidencias de las FARC – Porque claramente infringen el DIH-; si no establecer
hasta que punto el actuar del estado dentro de sus derechos como parte del
conflicto armado, constituyeron violaciones flagrantes al DIH y al DIDH.
Sobre
el particular, es necesario iniciar señalando que las actuaciones belicas de un
estado encuentran legitimidad, al ser una potestad inherente a los estados el
defender su soberanía, proteger el orden publico y a sus habitantes; y propender
por la paz y estabilidad en sus territorios. No obstante, estas actuaciones belicas
se encuentran supeditados una gran variedad de directrices, manuales, normas y
principios de diversos niveles, para efectos que estos sean desarrollados con
el mayor nivel de garantía, planeación, orden y efectividad.
Así
que a priori, la actuación del estado es legítima en si misma, puesto que el
DIH permite los ataques a objetivos militares, siempre que estos constituyan
una ventaja estratégica dentro del conflicto armado, siempre y cuando cumplan
con los principios de distinción, limitación, proporcionalidad, necesidad y humanidad. La cuestión es que, al analizarse con mas detalle
las circunstancias del caso, la situación podría cambiar.
De
acuerdo con el punto dedicado al contexto factico, es claro y se encuentra
probado que hubo comunicación previa al bombardeo por parte del personero
municipal de Puerto Rico, informando al ejército de actuaciones delictivas por
parte de las disidencias, y reclutamientos forzados de menores de edad, en el
territorio de dicho municipio, sin que el Ejercito ejecutara acciones para
establecer los hechos y propender por el restablecimiento de los derechos de los
menores.
Ahora,
es cierto y fue expuesto por el mismo presidente de la Republica, que las
labores de inteligencia permitieron identificar a un jefe guerrillero en el
sector. En este punto, y conociendo las denuncias por cuenta del ministerio
publico, nace el primer cuestionamiento ¿Porqué no fueron identificados tambien
los menores entre el grupo de disidentes?
Diversos
sectores del gobierno nacional, señalan que seria imposible identificar la existencia
de menores en un campamento. No obstante, si se es capaz de identificar a un
jefe guerrillero, tambien hubiera sido posible la identificación de los menores
de edad, y mas cuando habían familias y entidades del estado denunciando los reclutamientos
forzados en el sector.
Es
indispensable para el ejercito nacional, el ejercer actividad plena de identificación
previo proceso de inteligencia, el cual es pilar de la planeación estratégica para
las fuerzas militares, según la gran mayoría de los manuales “DOCTRINA DAMASCO”
del ejercito nacional (Señalando el manual fuego, operaciones, e incluso uno
denominado “inteligencia”); que sustentados en el mismo DIH, deben propender
por la DISTINCIÓN entre combatientes y civiles. Esta distinción obliga al
Estado a realizar actividades de inteligencia exhaustivas y minuciosas, para
efectos de establecer los objetivos militares, los civiles, analizar el riesgo
de afectación a bienes y personal civil, si existen personas de protección especial,
y si el medio de acción es el proporcional para la finalidad que se planea
buscar.
Bajo
esta premisa y de acuerdo a las definiciones dadas, un combatiente es aquella
persona que ejerce actividades hostiles dentro del conflicto; inclusive, también
se puede considerar combatiente a una persona menor de edad. No obstante, el menor
de edad de manera inmediata y sin lugar a duda, es considerada victima dentro
del conflicto armado, sea si es voluntaria o sea si es forzada. Ahora, en el hecho
que el menor de edad haya sido forzado, implicaría del mismo modo que su
calidad de victima tiene mayor nivel de gravedad, toda vez que fueron sustraídos
sus derechos a la libertad y dignidad humana sin que mediara la voluntad del
menor.
En
este orden de ideas, y de acuerdo a lo señalado por el CICR, un menor reclutado
en contra de su voluntad, tendría un “vaivén” de protección, el cual iría entre
el ejercicio de actividades hostiles, de combate o de participación directa en
la hostilidad (en el cual debe existir la probabilidad de un daño presente o
futuro); y el momento en que deja de ejercerlas, caso en el que le son
devueltos sus derechos y protección especial del DIH (P I, art. 77.3; P II,
art. 4.3 d).
Es
precisamente por esto que el Estado debe realizar la labor de verificación, y
de acuerdo a las situaciones especiales del caso, analizarse si las acciones
directas podrían constituir una violación al DIH. En tal escenario, la CICR
hace mención especial a que el uso de la fuerza no debe ser ilimitado, si no
que debe ser limitado y sometido a varias restricciones, como bien se puede
apreciar a continuación:
Además de las restricciones que
impone el derecho internacional humanitario respecto a los métodos y medios de
combate, y sin perjuicio de las demás restricciones que dimanen de otros
instrumentos de derecho internacional aplicables, el tipo y el grado de fuerza
que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a
protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación
con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo
en las circunstancias del caso.
Ahora
bien, si bien es cierto existe la posibilidad de que incluso las personas
civiles que son obligadas a participar directamente en las hostilidades o los
niños que no tienen la edad legal para ser reclutados pierdan la protección
contra los ataques directos; esto no significaría que las acciones del estado
deban ser indiscriminadas frente a todos ellos.
Esto
es señalado en el diario El Tiempo, al exponer:
Ahora bien, el Estado tiene que
cumplir varias reglas para atacar esos campamentos. Una de las más estrictas es
el cumplimiento de una labor previa de inteligencia que permita tener el mayor
grado de certeza sobre la presencia en el sitio de civiles o de menores de 15
años (esa es la minoría de edad que contempla el DIH), caso en el cual
usualmente las operaciones se abortan. Pero, y no es un asunto menor, la
inteligencia nunca es 100 por ciento confiable y para tomar la decisión, los
comandantes militares tienen que ponderar también la importancia que tiene para
el Estado dar de baja a un objetivo militar cuya continuidad pone en grave
riesgo la seguridad ciudadana. Ese era el caso de 'Gildardo'.
De
todo lo anterior y de acuerdo al contexto factico, en el cual el ejercito nacional
bombardeó el campamento en las coordenadas que poseían, sin que mediara combate
directo; se puede extraer que si bien es cierto existen combatientes y
objetivos militares estratégicos, también podrían existir civiles, que al estar
sustraídos de la libertad y reclutados forzosamente, estarían en ese “vaivén”
entre combatir y perder la protección, y no combatir y estar protegidos por el
DIH al tener el revestimiento no solamente de ser personas de especial protección,
si no la prerrogativa de ser víctimas del conflicto armado.
En
pocas palabras, y de lo que se ha podido evidenciar en el transcurso de este debate:
Los menores de edad al ser personas de especial protección – convencional y
constitucional- y no estar ejerciendo actividades de hostilidad o combate (partiendo
de la premisa que estar uniformados no los hace necesaria y obligatoriamente, un objetivo
militar legitimo), implicaría que estos niños menores de 18 años, requerían el
mayor nivel de protección por parte del estado, procurando el restablecimiento
de sus derechos SOBRE cualquier operación o interés estratégico-militar.
Todo
lo expuesto anteriormente, ha sido
reforzado por profesionales especialistas en este tema, de acuerdoa Noticia del seis (06) de noviembre de 2019
Eulises Torres, docente de
derecho de la Universidad Nacional, también señaló que en el ataque se incurrió
en faltas directas en contra del Derecho Internacional Humanitario. No
obstante, dijo que se habría violado el principio de proporcionalidad,
condición que autoriza a las fuerzas militares “a quitar la ventaja militar de
los combatientes, pero siempre recurriendo a los medios lícitos y
proporcionales a la ventaja que están buscando”. Bajo este precepto, “si es
evidente que se puede capturar a un combatiente pues no es necesario matarlo”, una
condición que, para Torres, habría sido pasada por alto por el Ejército al
ejecutar el bombardeo con niños presentes.
Camilo Umaña, profesor de la
Universidad Externado, experto en derechos humanos y DIH y doctor en
criminología, sostiene que la falla del Estado podría haber comenzado en los
pasos que no se tomaron para preservar el principio de precaución. “Aunque el
DIH autorice el uso de la fuerza letal, eso no significa que es una carta en
blanco para matar. Que el Gobierno esté diciendo hoy que no sabía que en el
campamento había menores de edad, cuando la fisionomía de un niño es tan
evidente, es muestra de que las Fuerzas Militares no tenían la información
suficiente antes de ejecutar el bombardeo”.
A
modo de conclusión y para nosotros, este ataque vulneró no solamente los
principios de Necesidad, distinción, limitación, proporcionalidad y humanidad del
DIH; si no también, infringió el protocolo adicional IV y el Estatuto de Roma,
toda vez que estos menores de edad reclutados forzosamente, tenían el
revestimiento de “civil” al :1) ser privados de la libertad; 2) no estar
ejerciendo actividades hostiles o participación directa en las hostilidades, ya
que su sola presencia no constituía una actividad dentro de un “umbral de daño”;
3) ser sujetos de especial protección constitucional y convencional. Todo esto,
sin distinguir si son menores de 18, o menores de 15 años, ya que si bien es
cierto se permite a partir de los 15 el reclutamiento voluntario, también es
prohibido por parte de la Convención de los Derechos del Niño y la
jurisprudencia constitucional, la participación en el conflicto por cuenta de
menores de 18 años , incluyendo su reclutamiento así sea voluntario; y de esta
manera, no solamente habría responsabilidad internacional por infringir el DIH
y el DIDH, si no también responsabilidad estatal por haber infringido el Art.
44 de la Constitución, la Ley 1098 de 2006, y la jurisprudencia nacional aplicable,
en lo relacionado al interés superior del menor, el derecho a la vida, a la
dignidad humana y a su protección por cuenta de todo el aparato estatal. Lo
ideal en el presente caso, no era el bombardeo indiscriminado al campamento
donde pernoctaba el jefe guerrillero; si no que debió realizarse una labor
intensa de inteligencia, recabando la mayor información posible, verificando la
calidad de los sujetos localizados en el área, tomar en cuenta la información
de la personera municipal y sus llamados de atención, y en consecuencia, realizar
una labor de rescate de los menores previo al operativo, un procedimiento
militar que buscara la reducción de los objetivos militares, o cualquier operación
que permitiese el cumplimiento de la estrategia militar y la garantía de los
derechos fundamentales de los civiles, victimas, y personas de protección especial.
Ya luego de esto, podría analizarse la responsabilidad penal, bajo un debido
proceso y garantías judiciales, de aquellos menores que pudieron haber
ejecutado actividades hostiles dentro del conflicto. Sea una cosa, o sea la
otra, el deber ser de estado debe procurar la defensa y garantía de los
derechos, sea dentro de un conflicto o fuera de este, sea de civiles o de
combatientes, o de combatientes y personas en un nivel especial de protección convencional. Descarga en PDF del original: http://bit.ly/BombardeoYDIH TEXTO ADICIONAL 12/11/2019 En la noche del once (11) de noviembre de 2019, el noticiero Noticias Uno, publicó un informe sobre el bombardeo militar:
De este ultimo informe periodistico, se extrae una información complementaria a la que ya se habia dado a conocer a la opinion publica, en la cual se expone que el total de menores dados de baja no fueron ocho(08) si no dieciocho (18), y que algunos de ellos fueron perseguidos con perros y drones, rematando a los heridos que huían del lugar. Sobre el particular, y de llegar a comprobarse la denuncia, implicaría de manera flagrante la violación al DIH. (i) en primera medida, al ser sujetos de especial protección y de acuerdo a lo expuesto en el presente articulo, asistía primero la obligación de rescate y restablecimiento de derechos de los menores, ya que al ser reclutados de manera forzosa, e inclusive si estos hubieran entrado de manera voluntaria; estos bajo la optica del Derecho Internacional, estan revestidos con la calidad de "Victima". (ii) En segunda medida, y de acuerdo a documento publicado en CICR España por RODRIGUEZ, J. , las acciones no hostiles o no directas, deben suponer que la medida a tomar era la detención e incluso la imposición de una pena, antes de ser objetivos de ataque, el cual este ultimo es configurable cuando estas personas ejercen participación directa en el ataque. Ahora este mismo texto señala que la participación directa es precisamente el hecho de llevar un ataque, realizar una acción de combate o el uso de una fuerza armada, que incorpora no solamente la lucha física si no tambien la dirección estratégica para implementar acciones bélicas (Como ordenar tanto atacar como instalar minas antipersona). Ahora bien, se desconoce todavía gran parte de la situación, pero previendo cualquier cosa, es necesario agregar que no necesariamente el porte de un arma conlleve de manera automática que exista participación directa en el conflicto, toda vez que incluso el personal sanitario tiene autorización de hacerlo (y estos no son considerados combatientes, según el DIH). Tampoco debe ser considerada participación directa a aquel personal, si cierto personal civil es obligada a poner a cubierto a un objetivo militar, o esta es tomada como Rehén. (iii) En tercera medida, sobre los heridos en combate se debe traer a colación a dos de los convenios de Ginebra para efectos de señalar el proceder correcto frente a estos, de acuerdo a la calidad que ostentan dentro del conflicto. - Capitulo II y siguientes, Protocolo de Ginebra I: En materia de combatientes, cuerpos voluntarios, seguidores que no formen parte de las fuerzas armadas, miembros de tripulaciones, y población del territorio que espontaneamente tome armas para combatir contra los invasores: deberán recibir buen trato y asistencia. Estos deberán ser protegidos contra el pillaje y malos tratos, y proveerles asistencia necesaria
- Articulo 16, Protocolo de Ginebra IV: En materia de civiles, los heridos y enfermos tendrán protección particular. Inclusive, si la persona involucrada o dada de baja no estuviere herido si no que estuviere huyendo, sin armas y hubiere ofrecido rendición (Algo que por lo pronto no sabemos), este es objeto de proteccion, y el ataque a dicha persona constituye un crimen de guerra al tenor del Articulo 8 del Estatuto de Roma (Art.8.2.b.vi). En pocas palabras, y tomando el informe de Noticias UNO dentro del contexto del DIH, podría suponerse a priori que el ataque indiscriminado de personal (que se desconoce si solamente tenia uniforme o no, o si portaba armas o no) es plena violación al DIH en lo pertinente al principio de distinción, al ataque contra personal civil y/o de persona protegida por el DIH; y mas si estos menores de edad asesinados se encontraban heridos, toda vez que el DIH obliga a brindar asistencia a aquellos que se encuentren en esta situación. De esta manera se concluye y se reitera, que analizando todas las variables publicadas a esta fecha, se puede señalar con mayores razones, que existiría violación al DIH, en particular a los convenios de Ginebra y a la competencia del Estatuto de Roma, entre otras fuentes del DIH; de llegar a probarse el contenido del reportaje por cuenta de Noticias UNO, lo que implicaria que el estado colombiano estaria en curso por responsabilidad internacional y responsabilidad estatal, y le asiste el deber de realizar una reparación integral, y tomar acciones que le obliguen a no constituir estas practicas en el futuro. Alejandro Ariza R. Abogado especialista en derecho administrativo Derecho y Ley Colombia Facebook: http://bit.ly/DerechoLeyColFB Instagram: http://bit.ly/derechoyleycolinstagram Twitter: http://bit.ly/Derechoyleycoltwitter 2019
GLOSARIO
DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH) PARA PROFESIONALES DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACIÓN - DIH para profesionales de los medios de comunicación Glosario de
términos clave mayo de 2016
GUÍA
PARA INTERPRETAR LA NOCIÓN DE PARTICIPACIÓN DIRECTA EN LAS HOSTILIDADES SEGÚN
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Cicr. 2010
