En la contratación pública colombiana, la adopción de
herramientas gerenciales del sector privado genera múltiples discusiones con
los principios clásicos del Derecho Administrativo. Uno de los debates más
recurrentes gira en torno a los llamados Acuerdos de Niveles de Servicio (SLA,
o ANS). Concebidos en el ámbito de las tecnologías de la información para
regular la calidad, disponibilidad y velocidad de prestaciones técnicas, los
ANS se han expandido a toda clase de contratos complejos de servicios del Estado.
¿Cuál es el marco regulatorio de los ANS en los contratos
estatales ordinarios?
A diferencia de los contratos de Asociaciones Público
Privadas (APP) —donde la Ley 1508 de 2012 sí prevé en su artículo 5 que la
retribución al inversionista privado está sujeta a niveles de servicio y
permite deducciones directas por dicho concepto—, el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública no contiene una regulación expresa de
los ANS.
Por esta razón, Colombia Compra Eficiente dictamina que los
ANS constituyen una figura atípica en la contratación pública ordinaria. Su
inserción y validez en los contratos del Estado se sustentan directamente en el
segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual consagra el
principio de autonomía de la voluntad privada y faculta a las entidades
estatales para pactar todos aquellos acuerdos que requieran para el
cumplimiento de los fines estatales y el interés general.
Desde la perspectiva del Código Civil (artículo 1501), los
ANS encajan en la categoría de cláusulas accidentales, caracterizándose por ser
de naturaleza accesoria, innominada, onerosa y conmutativa. Si bien las partes
tienen la facultad de definir si regulan obligaciones de medios o de resultado,
la costumbre técnica los asocia de forma ordinaria a obligaciones de resultado,
donde el contratista se obliga a cumplir con los hitos de calidad, oportunidad
o desempeño pactados en los documentos del proceso.
¿La aplicación de descuentos por ANS constituye una multa o
una modificación de la contraprestación?
La naturaleza jurídica del descuento no es única, sino que
depende estrictamente de la forma en que las partes lo hayan diseñado en el
pliego de condiciones y la minuta contractual:
- El
descuento como menor valor causado (Ajuste del precio por cumplimiento
alternativo): Cuando el contrato establece que la retribución
económica del contratista está directamente vinculada al nivel de
rendimiento del servicio efectivamente prestado, un cumplimiento inferior
al estándar acordado genera, por simple conmutatividad contractual
(artículos 1495 y 1602 del Código Civil), una remuneración
proporcionalmente menor. En este supuesto, el descuento no constituye una
multa unilateral, ni tampoco encuadra en la compensación civil en los
términos de los artículos 1625.5 y 1714 del Código Civil, pues no se
extinguen dos obligaciones recíprocas preexistentes. Simplemente, los
recursos retenidos nunca ingresan al patrimonio del contratista, puesto
que, al prestarse un servicio parcial o defectuoso, el derecho al
reconocimiento de la totalidad del pago jamás se causó a su favor.
- El
descuento como sanción resarcitoria o punitiva: Por el contrario,
si el contrato establece un precio fijo e incondicionado por la prestación
del servicio y tipifica el descuento por incumplimiento de los ANS como
una sanción orientada a castigar el retardo o el incumplimiento de hitos
provisionales de ejecución, la figura transmuta en una sanción de
naturaleza de multa o cláusula penal pecuniaria. Aquí sí se pretende
extinguir una deuda de remuneración a través de la compensación de las
multas impuestas unilateralmente por la entidad estatal.
¿Es necesario tramitar el procedimiento sancionatorio de la Ley 1474 de 2011 para aplicar deducciones por ANS?
La respuesta a este interrogante se encuentra ligada a la
estructuración de la cláusula:
Si los descuentos están configurados como un ajuste de
retribución por cumplimiento alternativo, no se requiere que la entidad estatal
adelante el procedimiento administrativo sancionatorio regulado por el artículo
86 de la Ley 1474 de 2011. Como el descuento se limita a tasar el menor valor
del servicio conforme a las reglas contractuales, la entidad puede aplicar la
deducción directamente sobre la factura o mediante la exigencia de una nota
crédito.
Sin embargo, si el ANS se pactó con un enfoque sancionatorio
(multas o cláusula penal), la entidad pública tiene vetado aplicar descuentos
directos de forma automática. Deberá convocar y desarrollar el procedimiento
administrativo regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, respetando
todas las etapas procesales (formulación de cargos, descargos, práctica de
pruebas y expedición del acto motivado susceptible de recurso). Omitir este
trámite vicia la deducción de nulidad.
¿Qué límites constitucionales regulan el pacto y aplicación de los ANS?
Aunque el principio de autonomía de la voluntad es amplio
para consagrar niveles de servicio y deducciones, Colombia Compra Eficiente
precisa que la potestad de las entidades públicas no es absoluta ni puede
decantar en la arbitrariedad. Se identifican límites sustanciales de orden
público:
- Prohibición
de encubrimiento sancionatorio: Las entidades públicas no pueden
estructurar un ANS de forma que camufle la imposición de multas o
sanciones punitivas reales para eludir el debido proceso legal.
- Garantía
del debido proceso mínimo contractual: Incluso en aquellos
supuestos donde se aplican descuentos automáticos por ajuste de precio
(sin audiencia del artículo 86), se debe garantizar el principio del
debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. El
contratista tiene derecho a un procedimiento mínimo preestablecido en el
contrato para conocer los informes de medición técnica de la supervisión,
controvertir los resultados de la métrica de los ANS y formular
reclamaciones antes de que se autorice la deducción y facturación del
menor valor.
- Proporcionalidad
y razonabilidad: Los términos y fórmulas del ANS deben guardar
una relación técnica y equilibrada con la gravedad de la desatención del
servicio y su impacto real en los fines de la entidad.
- No
vaciamiento del derecho al pago: La aplicación de las métricas de
descuento en ningún caso puede traducirse en el desconocimiento de las
prestaciones que el contratista efectivamente ejecutó a satisfacción de
conformidad con el objeto contractual.
- Tipificación
precontractual obligatoria: Los indicadores, rangos de
tolerancia, fórmulas de descuento y procedimientos de aplicación deben
estar detallados minuciosamente desde la etapa precontractual (estudios
previos y pliegos de condiciones) en virtud de los principios de
planeación y tipicidad contractual. Si se aplican criterios imprevistos,
se rompe la ecuación económica del contrato, vulnerando el equilibrio
financiero pactado al estructurar la propuesta original.
Implicaciones Prácticas para la Contratación Estatal
- Para
los estructuradores jurídicos de las entidades: Es necesario
abandonar las cláusulas de descuentos automáticos de plano que no
consagren un espacio previo de contradicción técnica. Cada indicador debe
justificarse técnicamente desde los estudios previos y clasificarse
expresamente como un ajuste proporcional de tarifa o retribución variable,
no como sanción.
- Para
los supervisores e interventores: Su rol bajo los artículos 83 y
84 de la Ley 1474 de 2011 es estrictamente técnico, declarativo y
probatorio. Tienen el deber de documentar fáctico-técnicamente las
métricas de los ANS mediante informes consolidados, pero carecen de
competencia para condonar de mutuo acuerdo los descuentos o modificar las
condiciones de la minuta.
- Para los contratistas del Estado: Representa un escudo jurídico. Permite objetar descuentos arbitrarios aplicados sin soporte técnico o sin el procedimiento previo de contradicción pactado en el contrato.
El éxito de los Acuerdos de Niveles de Servicio radica en el
rigor técnico de su estructuración precontractual. Diseñar ANS con fórmulas de
ajuste de retribución variable amparadas en la conmutatividad contractual es el
mecanismo idóneo para salvaguardar el erario sin sobrecargar a las entidades
con trámites sancionatorios unilaterales, garantizando siempre el respeto por
el debido proceso mínimo.
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Por Pedro Alejandro Ariza Rubiano - Asesor en contratación estatal
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