Resumen:
Con el pasar de los últimos años, el Gobierno nacional ha venido expidiendo
varias leyes y actos administrativos, que, sustentados en diversas razones, se
piensa que poco a poco han ido sustrayendo la autonomía de las entidades
territoriales frente a los procesos de contratación que estos dirigen. Con esto
surge el interrogante, si esta autonomía contractual podrá continuar
existiendo, o al contrario, llegará un punto donde se carezca de la misma.
La
autonomía territorial, se precisa como una figura entendida como el cierto
grado de libertad en la toma de decisiones[1], que tendrían aquellas
entidades conformadas dentro del modelo moderno de descentralización[2]. De esta autonomía
administrativa se predica igualmente que no solamente tendría cierto margen de
libertad, si no también de responsabilidad y de obligación de gestionar sus
propios intereses[3].
Esta
definición, puede decantarse igualmente si se toma en contexto a la noción de
descentralización administrativa, bajo la cual se realiza una entrega de
funciones o competencias de índole administrativo a personas públicas, para que
estas por su cuenta y responsabilidad las administren y ejerzan[4]. Por tal razón es preciso
y para efectos de analizar la “autonomía administrativa” en materia de
contratación estatal que estamos analizando, que debemos tomar esencialmente a
la descentralización territorial. La descentralización especializada o por
servicios también se puede contar, pero no es el objetivo primario.
Primordialmente,
es necesario hablar esencialmente de la descentralización territorial, teniendo
en cuenta que son los principales objetivos de las medidas (legal y
reglamentariamente) que han sido tomadas en cabeza del gobierno nacional y sus
departamentos administrativos.
Inicialmente
y en la última década, las entidades estatales tenían pleno arbitrio de los
documentos a utilizar y de las condiciones a exigir, sin que esto significara
apartarse del estatuto contractual frente a las tipologías o modalidades de
selección que esta contaba. Por lo que puede inferirse que, si bien existía
cierto apego a la ley bajo el principio de legalidad, las entidades contaban
con un amplio margen de discrecionalidad y autonomía para configurar sus
procesos de contratación.
No
obstante y a partir de la expedición de la Ley 1882 de 2018, el panorama dentro
de los organismos obligados al estatuto contractual de la Ley 80 de 1993,
cambió al encontrar un Artículo 4° que al adicionar a la Ley 1150 de 2007,
señalaba “El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de
condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para
las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para
obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser
utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que
adelanten”
Posteriormente,
el mencionado articulo sufriría una nueva modificación mediante la Ley 2022 del
22 de julio de 22, mediante la cual ampliaría aun mas el alcance de los
documentos tipo obligatorio, al eliminar los condicionantes de los tipos de
procesos a los cuales serían aplicables.
Esto
se ha ido reflejando en la expedición de múltiples actos administrativos, como
el Decreto 342 de 2019 que inició la implementación de los “DOCUMENTOS
TIPO PARA LICITACIÓN DE OBRA PÚBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE”, y que
fue el punto de partida para que en este momento el Departamento Nacional de
Planeación de la mano con Colombia Compra Eficiente, expidieran tres (03)
versiones de Pliego tipo de infraestructura de transporte bajo Licitación Pública,
dos (02) para Selección Abreviada de Menor cuantía, uno (01) de Mínima cuantía
y uno (01) de interventoría para el mismo tipo de obras; sin contar los de Agua
potable y saneamiento básico, los de gestión catastral con enfoque multipropósito;
y aquellos tipos de obra que se tienen pensado implementar en el presente año.[5]
En
este punto de la discusión, no resulta ilógico pensar la sustracción de la
autonomía administrativa y las facultades discrecionales en materia contractual
de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación Pública.
Esto partiendo de la premisa que existen normas legales y reglamentarias, que
no solamente obligan a estas entidades a aplicarlas a rajatabla sin que
pudieran ellos incluir condiciones adicionales – pero justificables y
proporcionales - , si no que también señalan fuertes sanciones por su
inaplicación; e inclusive se plantearía su uso obligatorio bajo motivos de
“buena practica contractual” en casos de obras conexas pero no incluidas, y
para entidades por fuera del Estatuto General de Contratación Pública.
Sin
embargo, la cuestión acaba de dar un nuevo rumbo a partir del Decreto 310 del
25 de marzo de 2021 cuyo objeto busca esencialmente la implementación y
aplicación obligatoria de los Acuerdo Marco de Precios en la Tienda Virtual del
Estado colombiano. Originalmente y desde
la expedición de la Ley 1150 de 20077 el Estado puede utilizar
Acuerdos Marco de Precios, los cuales eran obligatorios exclusivamente para las
Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.
Esto permitía que aquellas entidades descentralizadas como los Departamentos o
los Municipios acudieran libremente a las modalidades de selección
correspondientes para formular los procesos de contratación, y al mismo tiempo,
dieran oportunidad a las MIPYMES de sus sectores a participar en los mismos.
Frente a los aspectos
positivos que trae la implementación de esta figura, se encuentra la
virtualidad. Aunque, esto implicaría en cierta manera una limitación a la
pluralidad de oferentes, de aquellos proveedores que desconocen, no saben
utilizar plataformas web, no están acostumbradas a ellas, o simplemente no
pueden acceder fácilmente a las mismas, como puede pasar en municipios de sexta
categoría con baja densidad poblacional, localizados en lugares remotos e
incluso con problemas de conectividad. Por esta razón, exigir este tipo de
herramientas para entidades como las mencionadas como ejemplo, generaría más
inconvenientes que beneficios en relación a la contratación estatal, por lo que
no solamente el principio de autonomía administrativa estaría afectado, sino
inclusive el principio de economía y de pluralidad de oferentes entrarían a ser
vulnerados.
Habiendo expuesto estas
situaciones, es necesario cuestionarse ¿estamos frente a un proceso de
extinción de la autonomía administrativa de las entidades territoriales, y
demás entidades del Sistema General de Contratación Pública? Podría superficialmente
ofrecerse una respuesta parcialmente afirmativa, si miramos como en los últimos
años la discrecionalidad contractual ha ido reduciéndose con los pliegos tipo,
los acuerdos marco de precios, e inclusive con el Soft Law[6]
de la Agencia Nacional de Contratación Pública. Los representantes legales
de estas entidades, ven como cada vez más, sus decisiones ya no pueden tomarse
con cierto margen de libertad y criterio profesional, si no que deben ceñirse a
aquellos lineamientos expedidos por autoridades en un nivel jerárquico
superior, que en muchas ocasiones resultan difusas, contradictorias y hasta
ilógicas al aplicarlas en el contexto de sus territorios o sectores.
No obstante, esto no significa
que pueda llegar a existir un punto de cero autonomía administrativa dentro de
la Entidades sometidas al estatuto general de contratación pública y demás
entidades descentralizadas. Si bien es cierto, desde la Corte Constitucional se
ha señalado que la autonomía de estos entes no es absoluta, y no permite una
soberanía y autarquía;[7] tampoco significa que
deban estos estar totalmente limitados o restringidos, ya que desde la Genesis
constitucional se entiende que el estado es uno solo, en el que todas sus
entidades y organismos actúan bajo el principio de coordinación, generando
entre ellas una unidad nacional armónica.
Lo anterior implicaría no
solamente una modernización administrativa – como está pasando actualmente con
la contratación estatal a la luz de los criterios internacionales- si no
también una unión de esfuerzos entre las entidades, en las que se precisa
actividades de cesión y gestión de deberes dirigidos a un integral ejercicio de
la Función Pública y sus principios, y extensivamente para avanzar en la
búsqueda del cumplimiento de los fines y finalidades del estado social de
derecho; por lo que la autonomía administrativa no sería totalmente eliminada,
si no que estaría más bien complementada y reforzada para efectos de realizar
una debida practica en la contratación administrativa de las entidades
sometidas al Sistema General de Contratación Pública.
Finalmente, a pesar de la
conclusión encontrada, es sumamente necesario que los múltiples actores
involucrados en la Contratación Estatal “Entidades estatales, asesores,
juristas, entes de control, ciudadanos, etc.”, estén en constante atención y
vigilancia de aquellos cambios que sufra esta área del Derecho Administrativo
en Colombia, precisamente para evitar arbitrariedades, infracciones a la
constitución, y desviaciones con fines no tan legales como pudiera esperarse.
Autor: Pedro Alejandro Ariza Rubiano
Año (2021), inicialmente redactado para la pagina web "Análisis al Derecho".
Referencias
Colombia
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¿SON OBLIGATORIOS Y VINCULANTES LAS GUÍAS Y MANUALES DE COLOMBIA COMPRA
EFICIENTE? Blog Derecho Publico. https://derechopublicomd.blogspot.com/2020/04/son-obligatorios-y-vinculantes-las_11.html
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[3] Rodríguez, J. (2014). EL PRINCIPIO DE
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[6] Daza,
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https://derechopublicomd.blogspot.com/2020/04/son-obligatorios-y-vinculantes-las_11.html
[7] Corte Constitucional de Colombia.
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abril de 2020.
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